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Acordo de Não Persecução Penal

Informativo 1017

Processo: HC 194677 | Relator: MIN. GILMAR MENDES | Data: 11/05/2021

Tese:

Detalhamento:
O Poder Judiciário não pode impor ao Ministério Público (MP) a obrigação de ofertar acordo de não persecução penal (ANPP). Não cabe ao Poder Judiciário, que não detém atribuição para participar de negociações na seara investigatória, impor ao MP a celebração de acordos (1). Não se tratando de hipótese de manifesta inadmissibilidade do ANPP, a defesa pode requerer o reexame de sua negativa, nos termos do art. 28-A, § 14, do Código de Processo Penal (CPP) (2), não sendo legítimo, em regra, que o Judiciário controle o ato de recusa, quanto ao mérito, a fim de impedir a remessa ao órgão superior no MP. Isso porque a redação do art. 28-A, § 14, do CPP determina a iniciativa da defesa para requerer a sua aplicação. Com base nesse entendimento, a Segunda Turma concedeu parcialmente a ordem, para determinar a remessa dos autos à Câmara de Revisão do Ministério Público Federal, a fim de que seja apreciado o ato que negou a oferta de ANPP. Vencido, parcialmente, o ministro Ricardo Lewandowski, que concedia a ordem em maior extensão.

Incidência do ICMS na base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS – Modulação de efeitos

Informativo 1017

Processo: RE 574706 | Relator: MIN. CÁRMEN LÚCIA | Data: 13/05/2021

Tese:

Detalhamento:
A tese, com repercussão geral, fixada no julgamento do RE 574706 (“O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins”) produz efeitos a partir de 15.3.2017 (data da sessão de julgamento), ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até essa data. A atual incidência da sistemática de repercussão geral, com efeitos erga omnes e vinculante aos órgãos da Administração Pública e ao Poder Judiciário, recomenda o balizamento dos efeitos do que decidido no processo, para preservar a segurança jurídica dos órgãos fazendários, ressalvados os casos ajuizados até a data da sessão de julgamento, em 15.3.2017. A boa-fé, a confiança e a segurança jurídica são princípios fundamentais subjacentes à prospecção dos efeitos das decisões judiciais modificadoras da jurisprudência até então dominante (v. Informativos STF 856 e 857). Por isso, a modulação também pode ser aplicada a casos em que a modificação na orientação jurisprudencial ocorre em desfavor da Fazenda Pública. O planejamento fazendário deu-se dentro de legítimas expectativas traçadas de acordo com a interpretação até então consolidada pelo Superior Tribunal de Justiça, inclusive em sede de recurso repetitivo. Com esse entendimento, o Plenário, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado, vencidos os ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. O Plenário, também por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição. No ponto referente ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-Cofins, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS “destacado” nas notas fiscais, vencidos os ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes.

Capacidade tributária ativa: Imposto de Renda incidente sobre rendimentos pagos a autarquias e fundações estaduais e distritais

Informativo 1017

Processo: RE 607886 | Relator: MIN. MARCO AURÉLIO | Data: 14/05/2021

Tese: É dos Estados e Distrito Federal a titularidade do que arrecadado, considerado Imposto de Renda, incidente na fonte, sobre rendimentos pagos, a qualquer título, por si, autarquias e fundações que instituírem e mantiverem.

Detalhamento:
É dos Estados e Distrito Federal a titularidade do que arrecadado, considerado Imposto de Renda, incidente na fonte, sobre rendimentos pagos, a qualquer título, por si, autarquias e fundações que instituírem e mantiverem. Pertence aos estados e ao Distrito Federal o produto da arrecadação do Imposto de Renda incidente sobre os rendimentos, quando pagos, por si, respectivas autarquias e fundações. Nos termos do que disposto no art. 157, I, da Constituição Federal (CF) (1), depreende-se haver o constituinte estabelecido distinção considerados o ente competente e o beneficiado pela receita tributária. Embora a competência impositiva tenha sido atribuída à União (CF, art. 153, III) (2), cabe aos estados e ao Distrito Federal a arrecadação, na fonte, do tributo sobre os rendimentos pagos. No ato de retenção dos valores, dá-se a incorporação, ao patrimônio estadual ou distrital, do produto arrecadado. Frise-se que, ao disciplinar a entrega de recursos a ser realizada pela União, considerada fração do montante arrecadado a título de Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI e Imposto de Renda - IR, o constituinte decotou, para efeito de cálculo, o importe versado no art. 157, I, da CF, o que revela a disponibilidade originária e efetiva dos valores pelos estados e Distrito Federal. Por fim, sendo as unidades federativas destinatárias do tributo retido, cumpre reconhecer-lhes a capacidade ativa para arrecadar o imposto. Por esse motivo, na linha de precedente da Corte (3), cabe à Justiça comum estadual julgar controvérsia envolvendo Imposto de Renda retido na fonte, na forma do art. 157, I, da CF, ante a ausência do interesse da União sobre ação de repetição de indébito relativa ao tributo. Com base nesse entendimento, o Plenário, por unanimidade, ao apreciar o Tema 364 da repercussão geral, deu provimento a recurso extraordinário para determinar a conversão, em renda do estado do Rio de Janeiro, dos depósitos judiciais realizados no processo.

Contribuição previdenciária do empregado e do trabalhador avulso: progressividade e não cumulação de alíquotas

Informativo 1017

Processo: RE 852796 | Relator: MIN. DIAS TOFFOLI | Data: 14/05/2021

Tese: É constitucional a expressão ‘de forma não cumulativa’ constante do ‘caput’ do art. 20 da Lei 8.212/1991.

Detalhamento:
É constitucional a expressão ‘de forma não cumulativa’ constante do ‘caput’ do art. 20 da Lei 8.212/1991. É compatível com a Constituição Federal (CF) a progressividade simples estipulada no art. 20 da Lei 8.212/1991 (1), ou seja, a apuração das contribuições previdenciárias devidas pelo segurado empregado, inclusive o doméstico, e pelo trabalhador avulso mediante a incidência de apenas uma alíquota — aquela correspondente à faixa de tributação — sobre a íntegra do salário de contribuição mensal. O preceito questionado não incidiu em inconstitucionalidade ao utilizar-se da progressividade tributária no âmbito das contribuições previdenciárias devidas pelo empregado, inclusive o doméstico, e pelo trabalhador avulso. Além de a progressividade ser compatível com a aludida exação, não se vislumbra, no texto constitucional, qualquer restrição a seu uso na disciplina do tributo. A expressão “de forma não cumulativa” traduz a opção do legislador pela progressividade simples, portanto, não foi eleita a progressividade gradual, tradicionalmente presente, por exemplo, na tabela adotada para a apuração do imposto de renda. Ademais, não há que se falar que o aumento na contribuição previdenciária seja inconstitucional por eventualmente acarretar “decréscimo remuneratório”. De um lado, a cláusula da irredutibilidade não se estende aos tributos, porque não implica imunidade tributária. Do outro, os aumentos da carga tributária resultantes da passagem de uma faixa para outra podem ser suportados pelo contribuinte, haja vista o aumento de sua capacidade contributiva — não há efeito confiscatório, tampouco os aumentos são irrazoáveis ou desproporcionais. Ao apreciar o Tema 833 da repercussão geral, o Plenário deu provimento a recurso extraordinário, declarando, incidentalmente, a constitucionalidade da expressão “de forma não cumulativa” constante do caput art. 20 da Lei 8.212/1991.

Controle judicial da aplicação de percentual mínimo de recursos orçamentários em ações e serviços públicos de saúde

Informativo 1017

Processo: RE 858075 | Relator: MIN. MARCO AURÉLIO | Data: 14/05/2021

Tese: É compatível com a Constituição Federal controle judicial a tornar obrigatória a observância, tendo em conta recursos orçamentários destinados à saúde, dos percentuais mínimos previstos no artigo 77 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, considerado período anterior à edição da Lei Complementar nº 141/2012.

Detalhamento:
É compatível com a Constituição Federal controle judicial a tornar obrigatória a observância, tendo em conta recursos orçamentários destinados à saúde, dos percentuais mínimos previstos no artigo 77 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, considerado período anterior à edição da Lei Complementar nº 141/2012. O controle judicial da exigência de aplicação de um percentual mínimo de recursos orçamentários em ações e serviços públicos de saúde, previsto no art. 77 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), é compatível com a Constituição Federal (CF) desde a edição da Emenda Constitucional (EC) 29/2000. Apesar de o Plenário do STF já ter se manifestado pela impossibilidade de aplicação, antes do advento da Lei Complementar (LC) 141/2012, da sanção de restrição de transferência voluntária federal a estado-membro em razão do descumprimento do percentual mínimo de gastos em saúde (1), isso não conduz à impossibilidade do controle judicial do cumprimento dos percentuais mínimos de aplicação de recursos, previstos no art. 198, § 2º, II, da Constituição c/c o art. 77, § 1º, do ADCT (2). A regra instituidora da sanção imputável ao ente federativo que descumpre o mínimo constitucional só sobreveio com a edição da LC 141/2012, mas a exigência de aplicação de um percentual mínimo em ações e serviços públicos de saúde decorre diretamente da Constituição, desde a edição da EC 29/2000. Com efeito, o art. 77, III e § 1º, do ADCT (4) indica expressamente os percentuais mínimos a serem observados pelos municípios desde o ano 2000, deixando claro o caráter autoaplicável da previsão, que deveria ser obedecida desde a sua promulgação. Com base nesse entendimento, ao apreciar o Tema 818 da repercussão geral, o Plenário, por maioria, deu parcial provimento ao recurso extraordinário. Vencidos o ministro Marco Aurélio (relator), que deu provimento ao recurso, e o ministro Alexandre de Moraes, que lhe negou provimento.

Diferencial de alíquota de ICMS e empresas optantes pelo Simples Nacional

Informativo 1017

Processo: RE 970821 | Relator: MIN. EDSON FACHIN | Data: 11/05/2021

Tese: É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos.

Detalhamento:
É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos. É constitucional a cobrança antecipada de diferencial de alíquota de ICMS de sociedade empresária optante pelo Simples Nacional, independentemente de o contribuinte estar na condição de consumidor final no momento da aquisição. A cobrança do diferencial de alíquota não viola a sistemática do Simples Nacional, uma vez que há previsão expressa no art. 13, § 1º, XIII, g, da Lei Complementar (LC) 123/2002 (1). Além disso, não há ofensa à regra da não cumulatividade, haja vista que o art. 23 da LC 123/2002 (2) veda explicitamente a apropriação ou compensação de créditos relativos a impostos ou contribuições abrangidos pelo Simples Nacional. O diferencial de alíquota consiste em recolhimento pelo estado de destino da diferença entre as alíquotas interestadual (menor) e interna (maior), de maneira a equilibrar a partilha do ICMS em operações entre entes federados. Complementa-se o valor do ICMS devido na operação. Ocorre, portanto, a cobrança de um único imposto (ICMS) calculado de duas formas distintas, de modo a alcançar o valor total devido na operação interestadual. Cabe ao legislador ordinário excepcionar a norma-regra da não cumulatividade mesmo em situação de plurifasia, impedindo a formação do direito ao abatimento, desde que em prol da racionalidade do regime diferenciado e mais favorável ao micro e pequeno empreendedor, bem como lastreado em finalidades com assento constitucional, como é o caso da promoção do federalismo fiscal cooperativo de equilíbrio e da continuidade dos pilares do Estado Fiscal (3). Cabe destacar, por fim, que a opção pelo Simples Nacional é facultativa no âmbito da livre conformação do planejamento tributário, arcando-se com bônus e ônus decorrentes dessa escolha empresarial que, em sua generalidade, representa um tratamento tributário sensivelmente mais favorável à maioria das sociedades empresárias de pequeno e médio porte. Nesse contexto, não há como prosperar uma adesão parcial ao regime simplificado, adimplindo-se obrigação tributária de forma centralizada e com carga menor, simultaneamente ao não recolhimento de diferencial de alíquota nas operações interestaduais. Com base nesse entendimento, o Plenário, por maioria, ao apreciar o Tema 517 da repercussão geral, negou provimento a recurso extraordinário.

ICMS-comunicação e inadimplência do consumidor final

Informativo 1017

Processo: RE 1003758 | Relator: MIN. MARCO AURÉLIO | Data: 14/05/2021

Tese: A inadimplência do usuário não afasta a incidência ou a exigibilidade do ICMS sobre serviços de telecomunicações.

Detalhamento:
A inadimplência do usuário não afasta a incidência ou a exigibilidade do ICMS sobre serviços de telecomunicações. As vendas inadimplidas não podem ser excluídas da base de cálculo do tributo, pois a inadimplência do consumidor final — por se tratar de evento posterior e alheio — não obsta a ocorrência do fato gerador do ICMS-comunicação. Uma vez prestado o serviço de comunicação ao consumidor, de forma onerosa, incidirá necessariamente o imposto, independentemente de a empresa ter efetivamente auferido receita com a realização do serviço. Ressalte-se, nesses termos, a existência de duas relações jurídicas distintas e independentes entre si, regidas por normas específicas: uma entre a empresa (contribuinte de direito) e o respectivo consumidor/usuário (contribuinte de fato) de natureza civil; e outra, de caráter estritamente tributário, entre a empresa (sujeito passivo) e o Fisco (sujeito ativo). Além disso, não possui qualquer respaldo constitucional, sendo, portanto, absolutamente inadmissível, repassar ao Erário os riscos próprios da atividade econômica em face de eventual inadimplemento dos consumidores/usuários, a pretexto de fazer valer os princípios da não-cumulatividade, da capacidade contributiva e da vedação ao confisco. Por fim, a inadimplência do usuário não constitui excludente legal do tributo, de modo que admitir que as vendas inadimplidas pudessem ser excluídas da base de cálculo do ICMS implicaria violação direta ao princípio da legalidade tributária, bem como ao disposto nos artigos 150, § 6º (1), e 155, § 2º, XII, g, da Constituição Federal (CF) (2). Nessa hipótese, o Supremo Tribunal Federal (STF) estaria atuando como legislador positivo, modificando as normas tributárias inerentes ao ICMS para instituir benefício fiscal em favor dos contribuintes, o que ensejaria violação também ao princípio da separação dos Poderes (3). Com base nesse entendimento, o Plenário, por maioria, apreciando o Tema 705 da repercussão geral, negou provimento ao recurso extraordinário. Vencidos os ministros Marco Aurélio (relator) e Edson Fachin.

Emenda à Constituição estadual e vício de iniciativa no processo legislativo

Informativo 1016

Processo: ADI 5281 | Relator: MIN. CÁRMEN LÚCIA | Data: 11/05/2021

Tese:

Detalhamento:
É inconstitucional emenda à Constituição estadual que cuida tanto de normas gerais para a organização do Ministério Público dos Estados quanto de atribuições dos órgãos e membros do Parquet estadual.É inconstitucional emenda à Constituição estadual que cuida tanto de normas gerais para a organização do Ministério Público dos Estados quanto de atribuições dos órgãos e membros do Parquet estadual. A Emenda 94/2015 à Constituição do estado de Rondônia, que acrescentou o parágrafo único ao art. 99 daquela Constituição estadual, usurpou a iniciativa reservada pela Constituição Federal (CF) ao Presidente da República para tratar sobre normas gerais para a organização do Ministério Público (1). A referida norma também subtraiu do Procurador-Geral de Justiça a iniciativa para deflagrar o processo legislativo das leis complementares estaduais, pelas quais se estabelecem a organização, as atribuições e o estatuto dos Ministérios Públicos estaduais (2). Com base nesse entendimento, o Plenário, por unanimidade, julgou procedentes os pedidos formulados em duas ações diretas, analisadas em conjunto, para declarar a inconstitucionalidade da Emenda 94/2015 à Constituição do estado de Rondônia. (1) CF: “Art. 61. A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer membro ou Comissão da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da República, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da República e aos cidadãos, na forma e nos casos previstos nesta Constituição. § 1º São de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que: (...) II - disponham sobre: (...) d) organização do Ministério Público e da Defensoria Pública da União, bem como normas gerais para a organização do Ministério Público e da Defensoria Pública dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios”. (2) CF: “Art. 128. O Ministério Público abrange: (...) § 5º Leis complementares da União e dos Estados, cuja iniciativa é facultada aos respectivos Procuradores-gerais, estabelecerão a organização, as atribuições e o estatuto de cada Ministério Público, observadas, relativamente a seus membros: (…)”.

Emenda à Constituição estadual e vício de iniciativa no processo legislativo

Informativo 1016

Processo: ADI 5324 | Relator: MIN. CÁRMEN LÚCIA | Data: 11/05/2021

Tese:

Detalhamento:
É inconstitucional emenda à Constituição estadual que cuida tanto de normas gerais para a organização do Ministério Público dos Estados quanto de atribuições dos órgãos e membros do Parquet estadual.É inconstitucional emenda à Constituição estadual que cuida tanto de normas gerais para a organização do Ministério Público dos Estados quanto de atribuições dos órgãos e membros do Parquet estadual. A Emenda 94/2015 à Constituição do estado de Rondônia, que acrescentou o parágrafo único ao art. 99 daquela Constituição estadual, usurpou a iniciativa reservada pela Constituição Federal (CF) ao Presidente da República para tratar sobre normas gerais para a organização do Ministério Público (1). A referida norma também subtraiu do Procurador-Geral de Justiça a iniciativa para deflagrar o processo legislativo das leis complementares estaduais, pelas quais se estabelecem a organização, as atribuições e o estatuto dos Ministérios Públicos estaduais (2). Com base nesse entendimento, o Plenário, por unanimidade, julgou procedentes os pedidos formulados em duas ações diretas, analisadas em conjunto, para declarar a inconstitucionalidade da Emenda 94/2015 à Constituição do estado de Rondônia. (1) CF: “Art. 61. A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer membro ou Comissão da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da República, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da República e aos cidadãos, na forma e nos casos previstos nesta Constituição. § 1º São de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que: (...) II - disponham sobre: (...) d) organização do Ministério Público e da Defensoria Pública da União, bem como normas gerais para a organização do Ministério Público e da Defensoria Pública dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios”. (2) CF: “Art. 128. O Ministério Público abrange: (...) § 5º Leis complementares da União e dos Estados, cuja iniciativa é facultada aos respectivos Procuradores-gerais, estabelecerão a organização, as atribuições e o estatuto de cada Ministério Público, observadas, relativamente a seus membros: (…)”.

Competência da União para legislar sobre energia e postos de combustíveis

Informativo 1016

Processo: ADI 6580 | Relator: MIN. CÁRMEN LÚCIA | Data: 11/05/2021

Tese:

Detalhamento:
É inconstitucional norma estadual que vede ao consumidor, pessoa física, o abastecimento de veículos em local diverso do posto de combustível. Há invasão à competência privativa da União, estabelecida no art. 22, IV, da Constituição Federal (CF) (1), para dispor sobre energia. Com fundamento nesse dispositivo, o legislador ordinário federal editou a Lei 9.478/1997, por meio da qual definiram-se normas gerais sobre a política energética nacional, atividades referentes ao monopólio do petróleo, e instituiu o Conselho Nacional de Política Energética e a Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (ANP). No art. 9º da Lei 9.478/1997 (2) e no art. 21, VII, da Resolução 41/2013 (3) da ANP há disciplina regulatória exaustiva da matéria e, ainda, no que tange à regulamentação federal da matéria, entende-se que o art. 238 da CF (4), ao delegar à lei ordenação do setor de energia, em especial, de venda e revenda de combustíveis de petróleo, refere-se à lei de caráter nacional. Além disso, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF) consolidou-se no sentido de ser competência legislativa e administrativa da União tema que envolva predominância de interesse nacional (5). Logo, não havendo qualquer peculiaridade que exija tratamento diverso, a lei estadual, ao pretender regular matéria já disciplinada em lei federal e em regramento editado pela ANP, imiscuiu-se na competência legislativa da União, em invasão do campo constitucionalmente reservado ao ente central da Federação. Com base nesse entendimento, o Plenário, por maioria, julgou procedente o pedido formulado em ação direta para declarar a inconstitucionalidade da Lei 9.023/2020 do estado do Rio de Janeiro.

Proteção a aposentados e pensionistas e restrição à publicidade

Informativo 1016

Processo: ADI 6727 | Relator: MIN. CÁRMEN LÚCIA | Data: 11/05/2021

Tese:

Detalhamento:
É constitucional a proibição — por lei estadual — de que instituições financeiras, correspondentes bancários e sociedades de arrendamento mercantil façam telemarketing, oferta comercial, proposta, publicidade ou qualquer tipo de atividade tendente a convencer aposentados e pensionistas a celebrarem contratos de empréstimo. A norma, segundo a qual bancos e intermediários não devem realizar publicidade a aposentados e pensionistas para contratação de empréstimos, que somente podem ser concretizados por solicitação expressa, versa estritamente sobre proteção do consumidor e do idoso, não invadindo a competência privativa da União para legislar sobre direito civil, política de crédito ou propaganda comercial. Ademais, observado o princípio da proporcionalidade (art. 5º, LIV, da Constituição Federal), pois não se interferiu na liberdade econômica das partes ou se subtraiu do consumidor a possibilidade de solicitar contratação. Com base nesse entendimento, o Plenário julgou improcedente o pedido formulado em ação direta para declarar a constitucionalidade da Lei 20.276/2020 do estado do Paraná.

Embalagens para acondicionamento de água mineral e alíquota de IPI

Informativo 1016

Processo: RE 606314 | Relator: MIN. LUÍS ROBERTO BARROSO | Data: 11/05/2021

Tese: É constitucional a fixação de alíquotas de IPI superiores a zero sobre garrafões, garrafas e tampas plásticas, ainda que utilizados para o acondicionamento de produtos essenciais

Detalhamento:
É constitucional a fixação de alíquotas de IPI superiores a zero sobre garrafões, garrafas e tampas plásticas, ainda que utilizados para o acondicionamento de produtos essenciais Em se tratando de embalagens, o que deve ser considerado para fins de seletividade (art. 153, § 3º, I, da Constituição Federal) (1) é o grau de essencialidade do produto a ser acondicionado e não da embalagem propriamente considerada. Com efeito, a CF impõe que o Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) seja seletivo em razão da essencialidade do produto, ou seja, a alíquota do imposto levará em consideração a importância e necessidade do bem para o consumidor e para a coletividade. Entretanto, a observância à seletividade e a atribuição de alíquota zero aos produtos essenciais são fenômenos que não se confundem. É possível que o Poder Executivo, de acordo com as balizas impostas pelo legislador, estabeleça alíquotas reduzidas, superiores a zero, a produtos considerados essenciais, sem que isso afronte o princípio da seletividade. Dessa forma, a essencialidade do produto não é apenas atendida quando a ele for atribuída a alíquota zero, podendo haver uma gradação razoável nas alíquotas e, ainda assim, respeitar-se a seletividade. Com base nesse entendimento, ao apreciar o Tema 501 da repercussão geral, o Plenário deu provimento ao recurso extraordinário. Os ministros Alexandre de Moraes e Nunes Marques acompanharam o voto do relator com ressalvas.

Direito ao silêncio e condenação com base em “interrogatório informal”

Informativo 1016

Processo: RHC 170843 | Relator: MIN. GILMAR MENDES | Data: 04/05/2021

Tese:

Detalhamento:
Não se admite condenação baseada exclusivamente em declarações informais prestadas a policiais no momento da prisão em flagrante. A Constituição Federal (1) impõe ao Estado a obrigação de informar ao preso seu direito ao silêncio não apenas no interrogatório formal, mas logo no momento da abordagem, quando recebe voz de prisão por policial, em situação de flagrante delito. Ademais, na linha de precedentes da Corte (2), a falta da advertência ao direito ao silêncio, no momento em que o dever de informação se impõe, torna ilícita a prova. Isso porque o privilégio contra a auto-incriminação (nemo tenetur se detegere), erigido em garantia fundamental pela Constituição, importou compelir o inquiridor, na polícia ou em juízo, ao dever de advertir o interrogado acerca da possibilidade de permanecer calado. Dessa forma, qualquer suposta confissão firmada, no momento da abordagem, sem observação ao direito ao silêncio, é inteiramente imprestável para fins de condenação e, ainda, invalida demais provas obtidas através de tal interrogatório. No caso, a leitura dos depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão da paciente demonstra que não foi observado o citado comando constitucional. Com base nesse entendimento, a Segunda Turma, por maioria, negou provimento ao agravo regimental para restabelecer a sentença de primeiro grau. Vencido o ministro Nunes Marques.

Covid-19: importação de vacinas por unidade federativa e manifestação da ANVISA

Informativo 1015

Processo: ACO 3451 | Relator: MIN. RICARDO LEWANDOWSKI | Data: 30/04/2021

Tese:

Detalhamento:
É possível que ente federado proceda à importação e distribuição, excepcional e temporária, de vacina contra o coronavírus, no caso de ausência de manifestação, a esse respeito, da Agência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVISA no prazo estabelecido pela Lei 14.124/2021 (1). Na linha da jurisprudência da Corte (2), os entes regionais e locais não podem ser alijados do combate à Covid-19, notadamente porque estão investidos do poder-dever de empreender as medidas necessárias para o enfrentamento da emergência sanitária resultante do alastramento incontido da doença. Isso porque a Constituição outorgou a todos os entes federados a competência comum de cuidar da saúde, compreendida nela a adoção de quaisquer medidas que se mostrem necessárias para salvar vidas e garantir a higidez física das pessoas ameaçadas ou acometidas pela nova moléstia. Exige-se, mais do que nunca, uma atuação fortemente proativa dos agentes públicos de todos os níveis governamentais, diante do elevadíssimo número de novas mortes e infecções diárias, as quais têm crescido exponencialmente, bem como da falta de vagas em Unidades de Terapia Intensiva, da insuficiência de leitos hospitalares, do desabastecimento de oxigênio, da carência de sedativos, relaxantes musculares, antivirais e antibióticos, dentre outros fármacos, sobretudo para atender os pacientes mais graves, o que está a indicar um iminente colapso da rede de saúde pública e privada, com consequências sanitárias inimagináveis. No caso, trata-se de pedido de tutela provisória incidental em que o estado do Maranhão alega o descumprimento, pela União, do Plano Nacional de Operacionalização da Vacinação contra a Covid-19, o que teria levado a referida unidade federativa a adquirir 4.582.862 (quatro milhões, quinhentas e oitenta e duas mil, oitocentas e sessenta e duas) doses da vacina Sputnik V, produzida pelo Instituto Gamaleya da Rússia, nos termos da Lei 14.124/2021. Com base nesse entendimento, o Plenário, por maioria, referendou a decisão que deferiu parcialmente liminar em ação cível originária “para determinar que, no prazo máximo de 30 dias, a contar de 29.3.2021, a Anvisa decida sobre a importação excepcional e temporária da vacina Sputnik V, nos termos do art. 16, § 4º, da Lei 14.124/2021. Ultrapassado o prazo legal, sem a competente manifestação da Anvisa, estará o estado do Maranhão autorizado a importar e a distribuir o referido imunizante à população local, sob sua exclusiva responsabilidade, e desde que observadas as cautelas e recomendações do fabricante e das autoridades médicas”. Vencido o ministro Nunes Marques.

Autonomia financeira do Ministério Público e gratificação por atividade eleitoral

Informativo 1015

Processo: ADI 2381 | Relator: MIN. MARCO AURÉLIO | Data: 30/04/2021

Tese:

Detalhamento:
É constitucional dispositivo de lei estadual que prevê a autonomia financeira do Ministério Público (1). Decorre da própria sistemática constitucional a possibilidade de o Ministério Público (MP) gerir-se sob o ângulo financeiro, inclusive apresentando proposta orçamentária, como corolário da independência funcional assegurada no artigo 127, § 1º, da Constituição Federal (CF) (2). O tratamento é simétrico àquele conferido ao Poder Judiciário, sem qualquer distinção, no artigo 99, § 1º, da CF (3). É inconstitucional dispositivo de lei estadual que institui gratificação aos membros do MP pela prestação de serviço à Justiça Eleitoral a ser paga pelo Poder Judiciário (4). É impróprio que ato normativo, cujo processo legislativo foi deflagrado pelo Procurador-Geral de Justiça, imponha ao Poder Judiciário obrigação financeira, bem assim a realização de dotação orçamentária específica. O princípio da separação de Poderes não pode ser interpretado como absoluto, mas tampouco são adequadas medidas voltadas a moldar o campo de atuação de outro Poder, sobretudo quando ausente a oportunidade de participação na discussão e tomada de decisão. No caso, a obrigação imposta ao Judiciário no preceito em jogo decorre de diploma alusivo à atuação exclusiva do MP e concernente às respectivas finalidades institucionais. Descabe autorizar a inserção, nesse instrumento normativo, de preceito a criar obrigação e despesa a outro Poder. Com base nesse entendimento, o Plenário, por maioria, julgou parcialmente procedente o pedido da ação direta, para declarar a constitucionalidade do art. 2º e a inconstitucionalidade do art. 91, V, ambos da Lei Complementar (LC) 106/2003 do estado do Rio de Janeiro, vencido o ministro Marco Aurélio (relator) apenas no tocante à legitimidade da requerente.

Cobrança de tarifa bancária sobre a disponibilização de limite para “cheque especial”

Informativo 1015

Processo: ADI 6407 | Relator: MIN. GILMAR MENDES | Data: 30/04/2021

Tese:

Detalhamento:
É inconstitucional a cobrança de tarifa bancária pela disponibilização de limite para “cheque especial” (1). A autorização dessa arrecadação foi a medida encontrada pelo Conselho Monetário Nacional (CMN) para compensar financeiramente os atingidos (bancos) pela sua atuação de intervenção na economia, ao limitar os juros na ordem de 8% ao mês, criando-se fonte de receita, instituída coercitivamente, voltada diretamente a favorecer aos mutuantes. Criou-se, assim, uma “tarifa” com características de taxa tributária, pela simples manutenção mensal da modalidade de contratação de “cheque especial”, vinculada a contrato de conta corrente. Nos termos do art. 4º do Código Tributário Nacional (CTN) (2), independentemente da nomenclatura, o fato gerador da exação é que determina a natureza jurídica do tributo. Ademais, houve uma desnaturação da natureza jurídica da “tarifa bancária” para adiantamento da remuneração do capital (juros), de maneira que a cobrança de “tarifa” (pagamento pela simples disponibilização) camuflou a cobrança de juros, com outra roupagem jurídica, voltada a abarcar quem não utiliza o crédito efetivamente na modalidade de “cheque especial”. Consequentemente, não se alterou apenas a forma de cobrança, mas a própria natureza da cobrança (juros adiantados), em aparente descumprimento ao mandamento constitucional de proteção ao consumidor [Constituição Federal (CF), art. 170, V] (3). Além disso, a medida compensatório-interventiva do CMN também não passa pelo filtro da proporcionalidade, tendo em vista que é desproporcional para os fins almejados, existindo soluções menos gravosas que poderiam ter sido adotadas. O CMN poderia, por exemplo, ter optado por instituir autorização de cobrança de juros em faixas, a depender do valor utilizado ou do limite exacerbado, todavia escolheu modalidade de cobrança que se assemelha a tributo ou a adiantamento de juros com alíquota única (0,25% ao mês, cerca de 3% ao ano), por serviço não usufruído (empréstimo de capital próprio ou de terceiros). De igual modo, o art. 2º da resolução também ostenta contornos de ilegitimidade por incidir sobre contratos em curso, na medida em que retroage sua eficácia (a partir de 1º.6.2020) para alcançar pactos firmados anteriormente que não previam qualquer custeio de manutenção do limite disponível, em clara afronta ao inciso XXXVI do art. 5º da CF (4). Com esses fundamentos, o Plenário declarou a inconstitucionalidade do art. 2º da Resolução CMN/Bacen 4.765/2019.

Emendas impositivas e modelo federal

Informativo 1015

Processo: ADI 6670 | Relator: MIN. GILMAR MENDES | Data: 30/04/2021

Tese:

Detalhamento:
Presentes os requisitos do “fumus boni iuris” e do “periculum in mora”, cabível a concessão de medida cautelar para afastar a aplicação de norma estadual que estabeleça limites para aprovação de emendas parlamentares impositivas em patamar diferente do imposto pelo art. 166 da Constituição Federal (CF) (1). Ao prever emendas individuais impositivas também na esfera estadual, mas com percentuais distintos do modelo federal, destinando apenas 25% dos recursos para ações e serviços públicos de saúde e educação, conforme previsto no art. 136-A, § 7º, da Constituição do estado de Rondônia (2), o constituinte estadual parece violar os arts. 24, I e §1º; 25, caput; 163, I; 165, §9º, e 166, §§ 9º a 12, da CF, uma vez que a norma estadual estabelece limites em patamar diferente do imposto pelo art. 166, § 9°, da CF. Não é permitido ao legislador estadual dispor em sentido contrário ao determinado pela Constituição Federal na matéria. Ademais, a urgência da pretensão cautelar é observada uma vez que a norma impugnada pode representar risco de agravamento da crise sanitária decorrente da pandemia da Covid-19, dada a possibilidade de redução do orçamento destinado às políticas de saúde comparativamente ao regramento previsto na CF para a questão. Com base nesse entendimento, o Plenário deferiu medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade para suspender a eficácia do art. 136-A, § 7º, da Constituição do estado de Rondônia, até o julgamento de mérito da ação.

Governador afastado e legitimidade para a propositura de ação direta de inconstitucionalidade

Informativo 1015

Processo: ADI 6728 | Relator: MIN. EDSON FACHIN | Data: 30/04/2021

Tese:

Detalhamento:
Governador de estado afastado cautelarmente de suas funções — por força do recebimento de denúncia por crime comum — não tem legitimidade ativa para a propositura de ação direta de inconstitucionalidade. A interpretação que melhor se coaduna com a Constituição Federal (CF) é aquela que — diante de afastamento cautelar, no qual se suspendem as relações entre o ocupante do cargo e o desempenho das funções correlatas — rejeita, com mais razão, a possibilidade de o governador afastado propor ação direta. De uma parte, porque a atribuição contida no art. 103, V, da CF (1) só pode ser entendida como componente do feixe de funções típicas do cargo e, portanto, alvo da suspensão. De outra, em virtude do lugar central que ocupa a legitimação para a propositura de ações diretas no desenho das instituições democráticas, não se pode conceber que esta capacidade seja preservada ao chefe do Poder Executivo quando outras lhe são defesas. Ademais, a possiblidade de conferir-se a governador afastado de suas funções o direito de propositura de ação direta de inconstitucionalidade conduz à situação de grave inconsistência, pois, ou retira-se essa faculdade do governador em exercício, ou se permite que aquele, de forma anômala, concorra com este no acesso à fiscalização abstrata das normas. Com base nesse entendimento, o Plenário negou provimento a agravo regimental e manteve a decisão do relator que não conheceu da ação direta por manifesta ilegitimidade ativa ad causam do autor.

Depósitos bancários de origem não comprovada e incidência de imposto de renda

Informativo 1015

Processo: RE 855649 | Relator: MIN. MARCO AURÉLIO | Data: 30/04/2021

Tese: O artigo 42 da Lei 9.430/1996 é constitucional.

Detalhamento:
O artigo 42 da Lei 9.430/1996 é constitucional. É constitucional a tributação de valores depositados em conta mantida junto a instituição financeira, cuja origem não for comprovada pelo titular — pessoa física ou jurídica —, desde que ele seja intimado para tanto. Dessa forma, incide Imposto de Renda sobre os depósitos bancários considerados como omissão de receita ou de rendimento, em face da previsão contida no art. 42 da Lei 9.430/1996 (1). Consoante o art. 43 do Código Tributário Nacional (CTN) (2), o aspecto material da regra matriz de incidência do Imposto de Renda é a aquisição ou disponibilidade de renda ou acréscimos patrimoniais. Verifica-se que o art. 42 da Lei 9.430/1996 — lei ordinária — não ampliou o fato gerador do Imposto de Renda. Ele trouxe apenas a possibilidade de se impor a exação quando o contribuinte, embora intimado, não conseguir comprovar a origem de seus rendimentos. Pensar de maneira diversa permitiria a vedação à tributação de renda obtida, cuja origem não foi comprovada, na contramão de todo o Sistema Tributário Nacional e em violação aos princípios da igualdade e da isonomia. A omissão de receita resulta na dificuldade de o Fisco auferir a origem dos depósitos efetuados na conta corrente do contribuinte, bem como o valor exato das receitas/rendimentos tributáveis, o que também justifica atribuir o ônus da prova ao correntista omisso. Por fim, o acórdão recorrido manteve o lançamento tributário realizado pelo Fisco, por compreender não comprovada, no âmbito de procedimento fiscalizatório, a origem das quantias depositadas na conta corrente do contribuinte. Para se chegar à conclusão diversa, o Supremo Tribunal Federal precisaria incursionar nos fatos e provas constantes dos autos, o que é vedado em sede de recurso extraordinário, conforme Verbete 279 da Súmula do STF (3). Ao apreciar o Tema 842 da repercussão geral, o Plenário, por maioria, negou provimento ao recurso extraordinário do contribuinte. Vencidos os ministros Marco Aurélio (relator) e Dias Toffoli.

Destinação de parcela da arrecadação de emolumentos extrajudiciais para financiamento de fundos públicos

Informativo 1014

Processo: ADI 3704 | Relator: MIN. MARCO AURÉLIO | Data: 26/04/2021

Tese:

Detalhamento:
É constitucional lei estadual que destine parcela da arrecadação de emolumentos extrajudiciais a fundos dedicados ao financiamento da estrutura do Poder Judiciário ou de órgãos e funções essenciais à Justiça (1). Com efeito, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF) acena positivamente para leis estaduais que destacam percentual dos emolumentos cobrados pelos registradores e notários em benefício de órgãos ou fundos públicos. Isso porque a Corte enxerga, na hipótese, puro e simples desconto dos valores devidos ao estado-membro a título de taxa em razão do exercício regular de poder de polícia, e não propriamente uma distribuição automática e linear, em benefício de órgãos estatais, das receitas arrecadadas com a cobrança de emolumentos extrajudiciais. Por se tratar de taxa de poder de polícia, não incide a vedação da vinculação de impostos a qualquer órgão, fundo ou despesa pública, prevista no art. 167, IV, da Constituição Federal (CF) (2). Decorre da própria CF a qualificação da Advocacia Pública como função essencial à Justiça. Dessa forma, atende aos desígnios constitucionais de universalização e aperfeiçoamento da própria jurisdição como atividade básica do Estado o fornecimento de recursos suficientes e adequados ao aparelhamento da Advocacia Pública, cujos membros exercem relevante múnus constitucional de defesa dos interesses titularizados pelas pessoas jurídicas de direito público. No caso, considerada a nota de essencialidade que traduz as atribuições exercidas pela Advocacia Pública, nada justifica a imposição de tratamento desigual e mais restritivo à Procuradoria do estado do Rio de Janeiro, privando-lhe de recursos que, de acordo com jurisprudência pacífica do STF, podem ser reservados, por lei, às instituições que desempenham funções essenciais à Justiça. Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade ajuizada contra o inciso III do artigo 31 da Lei Complementar 111/2006 do estado do Rio de Janeiro que destina ao Fundo Especial da Procuradoria-Geral estadual (FUNPERJ) percentual das receitas arrecadadas com recolhimento de custas e emolumentos extrajudiciais. Com base nesse entendimento, o Plenário, por maioria, julgou improcedente o pedido formulado. Vencidos os ministros Marco Aurélio (relator), Edson Fachin e Rosa Weber que julgaram o pleito procedente.

Constituição estadual: intervenção em municípios e taxatividade do art. 35 da CF

Informativo 1014

Processo: ADI 6616 | Relator: MIN. CÁRMEN LÚCIA | Data: 26/04/2021

Tese:

Detalhamento:
É inconstitucional norma constitucional estadual pela qual se prevê hipótese de intervenção estadual em municípios não contemplada no art. 35 da Constituição Federal (CF) (1). Por extrapolarem as bases de incidência do mecanismo da intervenção estadual elencadas no art. 35 da CF, são inconstitucionais os incisos IV e V do art. 25 da Constituição do estado do Acre, que possibilitam a intervenção estadual em municípios acreanos quando se verificar, sem justo motivo, impontualidade no pagamento de empréstimo garantido pelo estado ou quando forem praticados, na Administração municipal, atos de corrupção devidamente comprovados. Seja federal ou estadual, a intervenção é mecanismo essencial e excepcional para o complexo equilíbrio federativo. Ela consiste em procedimento que somente deve ser adotado nas hipóteses e condições taxativamente estabelecidas na CF, pelo seu papel limitador da atuação dos entes federados. No tocante à intervenção estadual, salienta-se que as disposições do art. 35 da CF consubstanciam preceitos de observância compulsória por parte dos estados-membros. As hipóteses excepcionais — pelas quais permitida a supressão da autonomia municipal e autorizada a intervenção — estão taxativamente nele previstas, sem possibilidade de alteração pelo legislador constituinte estadual, para ampliá-las ou reduzi-las. O Plenário julgou procedente pedido formulado em ação direta para declarar a inconstitucionalidade dos incisos IV e V do art. 25 da Constituição do estado do Acre (CES/AC) (2).

Princípio da precaução e dispensa e simplificação de licenciamento ambiental

Informativo 1014

Processo: ADI 6650 | Relator: MIN. CÁRMEN LÚCIA | Data: 26/04/2021

Tese:

Detalhamento:
É inconstitucional norma estadual que estabelece hipóteses de dispensa e simplificação do licenciamento ambiental para atividades de lavra a céu aberto por invadir a competência legislativa da União para editar normas gerais sobre proteção do meio ambiente, nos termos previstos no art. 24, §§ 1º e 2º, da Constituição Federal (CF) (1). A dispensa e simplificação de licenciamento ambiental — implementadas por legislação estadual para as atividades de mineração — esvazia o procedimento de licenciamento ambiental estabelecido na legislação nacional. Não é lícito ao legislador estadual dissentir da sistemática definida em normas gerais pela União, dispensando e adotando licenças simplificadas que, de forma inequívoca, tornarão mais frágeis e ineficazes a fiscalização e o controle da Administração Pública sobre empreendimentos e atividades potencialmente danosos ao meio ambiente. O estabelecimento de procedimento de licenciamento ambiental estadual que torne menos eficiente a proteção do meio ambiente equilibrado quanto às atividades de mineração afronta, ainda, o caput do art. 225 da CF (2) por não observar o princípio da prevenção, preceito inerente ao dever de proteção imposto ao Poder Público. Com base nesse entendimento o Plenário declarou inconstitucionais os §§ 1º, 2º e 3º do art. 29 da Lei 14.675/2009 do estado de Santa Catarina (3).

Bloqueio judicial de verbas públicas e empresa prestadora de serviço público essencial prestado em regime não concorrencial

Informativo 1014

Processo: ADPF 588 | Relator: MIN. LUÍS ROBERTO BARROSO | Data: 26/04/2021

Tese: “Os recursos públicos vinculados ao orçamento de estatais prestadoras de serviço público essencial, em regime não concorrencial e sem intuito lucrativo primário não podem ser bloqueados ou sequestrados por decisão judicial para pagamento de verbas trabalhistas, em virtude do disposto no art. 100 da CF/1988, e dos princípios da legalidade orçamentária (art. 167, VI, da CF), da separação dos poderes (arts. 2º, 60, § 4º, III, da CF) e da eficiência da administração pública (art. 37, ‘caput’, da CF)”.

Detalhamento:
“Os recursos públicos vinculados ao orçamento de estatais prestadoras de serviço público essencial, em regime não concorrencial e sem intuito lucrativo primário não podem ser bloqueados ou sequestrados por decisão judicial para pagamento de verbas trabalhistas, em virtude do disposto no art. 100 da CF/1988, e dos princípios da legalidade orçamentária (art. 167, VI, da CF), da separação dos poderes (arts. 2º, 60, § 4º, III, da CF) e da eficiência da administração pública (art. 37, ‘caput’, da CF)”. São inconstitucionais atos de constrição do patrimônio de estatal prestadora de serviço público essencial prestado em regime não concorrencial e sem finalidade lucrativa. O bloqueio e a penhora dos recursos dessas empresas violam o sistema constitucional de precatórios (1) e os princípios da legalidade orçamentária, da separação dos Poderes e da eficiência administrativa. A Constituição veda a transposição, o remanejamento ou a transferência de recursos de uma programação para outra ou de um órgão para outro, sem prévia autorização legislativa. Trata-se de balizas constitucionais para alocação e utilização de recursos públicos. Por isso, o uso de verbas já alocadas para a execução de finalidades diversas, como a solvência de dívidas trabalhistas, não observa as normas constitucionais concernentes à legalidade orçamentária (CF, art. 167, VI). Ademais, o princípio da legalidade orçamentária está estreitamente vinculado ao princípio da separação dos Poderes (arts. 2º e 60, § 4°, III, da CF). A exigência de lei para a modificação da destinação orçamentária de recursos públicos tem por finalidade resguardar o planejamento chancelado pelos Poderes Executivo e Legislativo no momento de aprovação da lei orçamentária anual. É nessa ocasião que se definem as prioridades de atuação da Administração, isto é, que se apontam as políticas e os serviços públicos que deverão ser implementados ou aprimorados no exercício financeiro respectivo. A ordem constitucional rechaça a interferência do Judiciário na organização orçamentária dos projetos da Administração Pública, salvo, excepcionalmente, como fiscalizador. Entende-se, por fim, que, no caso, os atos jurisdicionais impugnados, ao bloquearem verbas orçamentárias para o pagamento de indenizações trabalhistas, atuaram como obstáculos ao exercício eficiente da gestão pública, subvertendo o planejamento e a ordem de prioridades na execução de projetos sociais do Poder Executivo local, o que caracteriza desrespeito ao princípio da eficiência da Administração Pública (art. 37, caput, da CF). Com base nesse entendimento, o Plenário, por maioria, julgou procedente o pedido formulado em arguição de descumprimento de preceito fundamental para (i) suspender decisões judiciais nas quais se promoveram constrições patrimoniais por bloqueio, penhora, arresto, sequestro; (ii) determinar a sujeição da empresa estatal ao regime constitucional de precatórios; e (iii) determinar a imediata devolução das verbas subtraídas dos cofres públicos — e ainda em poder do Judiciário —, para as respectivas contas de que foram retiradas. (1) Precedentes: ADPF 556/RN, relatora Min. Cármen Lúcia (DJe de 17.9.2020) e ADPF 485/AP, relator Min. Roberto Barroso (DJe de 4.2.2021).

Lei municipal que limita a instalação de equipamento de telecomunicação e competência legislativa

Informativo 1014

Processo: ADPF 732 | Relator: MIN. RICARDO LEWANDOWSKI | Data: 26/04/2021

Tese:

Detalhamento:
É inconstitucional lei municipal que estabeleça limitações à instalação de sistemas transmissores de telecomunicações por afronta à competência privativa da União para legislar sobre telecomunicações, nos termos dos arts. 21, XI (1), e 22, IV (2), da Constituição Federal (CF). Isso porque, no conceito de telecomunicação, conforme art. 60 da Lei 9.472/1997 (3), estão incluídos os equipamentos e os meios necessários para transmissão dos sinais eletromagnéticos, tais como as antenas de telefonia celular. Ademais, a competência atribuída aos municípios em matéria de defesa e proteção da saúde não pode se sobrepor ao interesse mais amplo da União no tocante à formulação de uma política de âmbito nacional para o estabelecimento de regras uniformes, em todo o território nacional, com a finalidade de proteger a saúde de toda população brasileira. Desse modo, ainda que a questão envolva matéria relacionada à proteção de saúde, a regulamentação deve ser feita de forma homogênea no território brasileiro de acordo com os valores fixados pela Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel) e pela Organização Mundial da Saúde (OMS), os quais são obtidos por meio de embasamento científico com a finalidade de proteger a população em geral e viabilizar a operação dos sistemas de telefonia celulares com limites considerados seguros. Assim, diante do aumento da expansão dos serviços de telefonia móvel no País, da multiplicação na instalação de antenas para possibilitar a execução dos serviços e do fato de não haver estudos conclusivos acerca de malefícios causados à saúde pela emissão de radiação por essas antenas, a necessidade de se garantir a defesa e a proteção da saúde de todos constitui uma das atribuições da União, cujo enfoque há de ser necessariamente nacional. No caso, a norma municipal impugnada prevê que os sistemas transmissores de telefonia não poderão ser instalados em áreas localizadas até 100 metros de residências, praças, parques, jardins, imóveis integrantes do patrimônio histórico cultural, áreas de preservação permanente, áreas verdes ou áreas destinadas à implantação de sistema de lazer. Com base nesse entendimento, o Plenário, por maioria, julgou procedente o pedido formulado em arguição de descumprimento de preceito fundamental para declarar a inconstitucionalidade do art. 2° da Lei 5.683/2018, do município de Valinhos. (1) CF: “Art. 21. Compete à União: (...) XI – explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais.” (2) CF: “Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: (...) IV – águas, energia, informática, telecomunicações e radiodifusão.” (3) Lei 9.472/1997: “Art. 60. Serviço de telecomunicações é o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação. § 1° Telecomunicação é a transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza. § 2° Estação de telecomunicações é o conjunto de equipamentos ou aparelhos, dispositivos e demais meios necessários à realização de telecomunicação, seus acessórios e periféricos, e, quando for o caso, as instalações que os abrigam e complementam, inclusive terminais portáteis.”

“Operação Lava Jato”: ausência de conexão e nulidade de atos decisórios

Informativo 1014

Processo: HC 193726 | Relator: MIN. EDSON FACHIN | Data: 22/04/2021

Tese:

Detalhamento:
A afetação de feitos a julgamento pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal é atribuição discricionária do relator (1). Com efeito, essa afetação é possível por força do que dispõem os arts. 21, I, e 22, ambos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal (RISTF), pronunciamento que, a teor do art. 305 do RISTF, afigura-se irrecorrível. Pela afetação, o julgamento do feito é submetido à deliberação do Tribunal Pleno, ao qual a Constituição Federal (CF) atribui legitimidade à prestação jurisdicional sobre quaisquer causas inseridas na competência do Supremo Tribunal Federal (STF). Especificamente no que concerne ao habeas corpus, tal proceder também é autorizado a partir da inteligência dos arts. 6º, II, c e 21, XI, do RISTF (2). O Ministério Público Federal, quando atua perante o STF, por intermédio da Procuradoria-Geral da República, mesmo na qualidade de “custos legis”, detém legitimidade para a interposição de agravo regimental contra decisões monocráticas proferidas pelos ministros relatores. Nos termos do caput do art. 127 da CF (3), incumbe ao Ministério Público, como instituição permanente e essencial à jurisdição, a defesa da ordem jurídica, encontrando-se na legislação infraconstitucional, interpretada de forma sistemática, os fundamentos de sua legitimidade recursal. Com efeito, o art. 179, II, do Código de Processo Civil (CPC) (4), aplicável à hipótese pela norma integrativa que se extrai do art. 3º do Código de Processo Penal (CPP) (5), estabelece que o Ministério Público, quando intervém nos autos na qualidade de fiscal da ordem jurídica, “poderá produzir provas, requerer as medidas processuais pertinentes e recorrer”. Ademais, essa legitimidade é reforçada no art. 996 do mesmo diploma legal (6). Não obstante o art. 317 do RISTF (7) faça alusão às partes, a interpretação restritiva não encontra amparo em inúmeros precedentes do Corte (8), nos quais, em sede de habeas corpus, o Ministério Público foi considerado parte legítima à interposição de agravo regimental contra decisões monocráticas. No âmbito da “Operação Lava Jato”, a competência da 13ª Vara Federal da Subseção Judiciária de Curitiba é restrita aos crimes praticados de forma direta em detrimento apenas da Petrobras S/A. Nesse sentido tem se firmado a jurisprudência do STF (9). Na hipótese, restou demonstrado que as condutas atribuídas ao paciente não foram diretamente direcionadas a contratos específicos celebrados entre o Grupo OAS e a Petrobras S/A, constatação que, em cotejo com precedentes do Plenário e da Segunda Turma do STF, permite a conclusão pela não configuração da conexão que autorizaria, no caso concreto, a modificação da competência jurisdicional. O caso, portanto, não se amolda ao que se tem decidido, majoritariamente, no âmbito do Plenário e da Segunda Turma, a partir de 2015, a respeito da competência da 13ª Vara Federal de Curitiba, delimitada exclusivamente aos ilícitos praticados em detrimento da Petrobras S/A. As mesmas circunstâncias fáticas, ou seja, a ausência de condutas praticadas de forma direta em detrimento da Petrobras S/A, são encontradas nas demais ações penais deflagradas em desfavor do paciente perante a 13ª Vara Federal da Subseção Judiciária de Curitiba, tornando-se imperiosa a extensão da ordem concedida, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP (10). A superveniência de circunstâncias fáticas aptas a alterar a competência da autoridade judicial, até então desconhecidas, autoriza a preservação dos atos praticados por juízo aparentemente competente em razão do quadro fático subjacente no momento em que requerida a prestação jurisdicional. No caso, no entanto, à época do ajuizamento da denúncia, datada de 14.9.2016, já era do conhecimento do Ministério Público Federal, bem como do Juízo da 13ª Vara Federal da Subseção Judiciária de Curitiba, que os fatos denunciados não diziam respeito a delitos praticados direta e exclusivamente em detrimento da Petrobras S/A, sendo certo que o primeiro precedente a reduzir a competência daquele juízo foi proferido em 23.9.2015 (Inq 4.130 QO), motivo pelo qual a “teoria do juízo aparente” não se aplica à hipótese. Nada obstante a Procuradoria-Geral da República pugne pela aplicação ao caso da norma extraída do art. 64, § 4º, do CPC (11), é certo que o Direito Processual Penal vem dotado de regra própria que estabelece a sanção de nulidade aos atos decisórios praticados por juízo incompetente, nos termos do art. 567 do CPP (12), em plena vigência no ordenamento jurídico pátrio. Trata-se de agravos regimentais interpostos contra decisão monocrática do relator de habeas corpus que: a) assentou a incompetência do Juízo da 13ª Vara Federal da Subseção Judiciária de Curitiba e anulou os atos decisórios praticados nas ações penais ali julgadas contra o ex-Presidente da República Luís Inácio Lula da Silva; e b) afetou os referidos recursos ao Plenário. Com base nesse entendimento, o Plenário, por maioria, negou provimento ao agravo regimental em agravo regimental em habeas corpus, relativo à afetação, pelo relator, do julgamento dos recursos interpostos ao Plenário. Vencidos os ministros Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio. O Plenário, também, por maioria, em complemento ao julgamento da sessão do dia 15.4.2021, negou provimento ao agravo regimental em habeas corpus, concernente à competência do juízo, para assentar a competência da Justiça Federal do Distrito Federal para julgamento das ações penais. Vencidos, parcialmente, os ministros Alexandre de Moraes e Ricardo Lewandowski, que entendiam ser competente a Justiça Federal de São Paulo, e, integralmente, os ministros Nunes Marques, Marco Aurélio e Luiz Fux (Presidente), que davam provimento ao recurso. (1) Precedentes citados: HC 143.333/PR, relator Min. Edson Fachin (DJe de 21.3.2019); Ext 1.574 ED/DF, relatora Min. Cármen Lúcia (DJe de 21.11.2019). (2) RISTF: “Art. 6º Também compete ao Plenário: (...) II - julgar: (...) c) os habeas corpus remetidos ao seu julgamento pelo Relator; (...) Art. 21. São atribuições do Relator: (...) XI - remeter habeas corpus ou recurso de habeas corpus ao julgamento do Plenário;” (3) CF: “Art. 127. O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.” (4) CPC: “Art. 179. Nos casos de intervenção como fiscal da ordem jurídica, o Ministério Público: (...) II - poderá produzir provas, requerer as medidas processuais pertinentes e recorrer.” (5) CPP: “Art. 3º A lei processual penal admitirá interpretação extensiva e aplicação analógica, bem como o suplemento dos princípios gerais de direito.” (6) CPC: “Art. 996. O recurso pode ser interposto pela parte vencida, pelo terceiro prejudicado e pelo Ministério Público, como parte ou como fiscal da ordem jurídica.” (7) RISTF: “Art. 317. Ressalvadas as exceções previstas neste Regimento, caberá agravo regimental, no prazo de cinco dias de decisão do Presidente do Tribunal, de Presidente de Turma ou do Relator, que causar prejuízo ao direito da parte.” (8) Precedentes citados: HC 195.367 AgR/SP, relatora Min. Cármen Lúcia (DJe de 26.2.2021); HC 192.532 AgR/GO, relator Min. Gilmar Mendes (DJe de 2.3.2021); HC 195.681 AgR/SP, relator Min. Ricardo Lewandowski (DJe de 3.3.2021); RHC 145.417 AgR/SP, relator Min. Dias Toffoli (DJe de 30.7.2020); HC 190.851 AgR/SP , relator Min. Edson Fachin (DJe de 24.2.2021); HC 193.398 AgR/RS, relator Min. Alexandre de Moraes (DJe de 12.1.2021); RHC 170.533 AgR/MS , relatora Min. Rosa Weber (DJe de 7.12.2020); HC 183.620 AgR/MG, relator Min. Roberto Barroso (DJe de 26.8.2020); RHC 124.137 AgR/BA, relator Min. Luiz Fux (DJe de 1.6.2016). (9) Precedentes citados: Inq 4.130 QO/PR, relatora Min. Cármen Lúcia (DJe de 3.2.2016); Inq 4.327 AgR-Segundo/DF, relator Min. Edson Fachin (DJe de 5.3.2018); Inq 4.483 AgR-Segundo/DF, relator Min. Edson Fachin (DJe de 5.3.2018); Pet 7.790 AgR/DF, relator Min. Edson Fachin (DJe de 23.11.2018); Pet 7.792 AgR/DF, relator Min. Edson Fachin (DJe de 23.11.2018); Inq 3.989 AgR-Terceiro/DF (DJe de 4.10.2018); Pet 8.144 AgR/DF, relator Min. Edson Fachin (DJe de 1.8.2019); Pet 6.780 AgR-Quarto-ED/DF, relator Min., Edson Fachin, redator do acórdão Min. Dias Toffoli (DJe de 20.6.2018); Pet 6.664 AgR-AgR/DF, relator Min., Edson Fachin, redator do acórdão Min. Dias Toffoli (DJe de 4.12.2018); Pet 6.820 AgR-ED/DF, relator Min. Edson Fachin, redator do acórdão Min. Ricardo Lewandowski (DJe de 26.3.2018); Inq 4.435 AgR-Quarto/DF, relator Min. Marco Aurélio (DJe de 21.8.2019); Inq 4.428 QO/DF, relator Min. Gilmar Mendes (DJe de 12.8.2018); Pet 7.832 AgR/DF, relator Min. Edson Fachin (DJe de 28.3.2019); Pet 8.054 AgR/DF, relator Min. Edson Fachin (DJe de 27.9.2019); Pet 8.090 AgR/DF, relator Min. Edson Fachin (DJe de 11.12.2020). (10) CPP: “Art. 654. O habeas corpus poderá ser impetrado por qualquer pessoa, em seu favor ou de outrem, bem como pelo Ministério Público.(...) § 2º Os juízes e os tribunais têm competência para expedir de ofício ordem de habeas corpus, quando no curso de processo verificarem que alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal.” (11) CPC: “Art. 64. A incompetência, absoluta ou relativa, será alegada como questão preliminar de contestação. (...) § 4º Salvo decisão judicial em sentido contrário, conservar-se-ão os efeitos de decisão proferida pelo juízo incompetente até que outra seja proferida, se for o caso, pelo juízo competente.” (12) CPP: “Art. 567. A incompetência do juízo anula somente os atos decisórios, devendo o processo, quando for declarada a nulidade, ser remetido ao juiz competente.”

“Operação Lava Jato”: ausência de conexão e nulidade de atos decisórios

Informativo 1014

Processo: HC 193726 | Relator: MIN. EDSON FACHIN | Data: 22/04/2021

Tese:

Detalhamento:
A afetação de feitos a julgamento pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal é atribuição discricionária do relator (1). Com efeito, essa afetação é possível por força do que dispõem os arts. 21, I, e 22, ambos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal (RISTF), pronunciamento que, a teor do art. 305 do RISTF, afigura-se irrecorrível. Pela afetação, o julgamento do feito é submetido à deliberação do Tribunal Pleno, ao qual a Constituição Federal (CF) atribui legitimidade à prestação jurisdicional sobre quaisquer causas inseridas na competência do Supremo Tribunal Federal (STF). Especificamente no que concerne ao habeas corpus, tal proceder também é autorizado a partir da inteligência dos arts. 6º, II, c e 21, XI, do RISTF (2). O Ministério Público Federal, quando atua perante o STF, por intermédio da Procuradoria-Geral da República, mesmo na qualidade de “custos legis”, detém legitimidade para a interposição de agravo regimental contra decisões monocráticas proferidas pelos ministros relatores. Nos termos do caput do art. 127 da CF (3), incumbe ao Ministério Público, como instituição permanente e essencial à jurisdição, a defesa da ordem jurídica, encontrando-se na legislação infraconstitucional, interpretada de forma sistemática, os fundamentos de sua legitimidade recursal. Com efeito, o art. 179, II, do Código de Processo Civil (CPC) (4), aplicável à hipótese pela norma integrativa que se extrai do art. 3º do Código de Processo Penal (CPP) (5), estabelece que o Ministério Público, quando intervém nos autos na qualidade de fiscal da ordem jurídica, “poderá produzir provas, requerer as medidas processuais pertinentes e recorrer”. Ademais, essa legitimidade é reforçada no art. 996 do mesmo diploma legal (6). Não obstante o art. 317 do RISTF (7) faça alusão às partes, a interpretação restritiva não encontra amparo em inúmeros precedentes do Corte (8), nos quais, em sede de habeas corpus, o Ministério Público foi considerado parte legítima à interposição de agravo regimental contra decisões monocráticas. No âmbito da “Operação Lava Jato”, a competência da 13ª Vara Federal da Subseção Judiciária de Curitiba é restrita aos crimes praticados de forma direta em detrimento apenas da Petrobras S/A. Nesse sentido tem se firmado a jurisprudência do STF (9). Na hipótese, restou demonstrado que as condutas atribuídas ao paciente não foram diretamente direcionadas a contratos específicos celebrados entre o Grupo OAS e a Petrobras S/A, constatação que, em cotejo com precedentes do Plenário e da Segunda Turma do STF, permite a conclusão pela não configuração da conexão que autorizaria, no caso concreto, a modificação da competência jurisdicional. O caso, portanto, não se amolda ao que se tem decidido, majoritariamente, no âmbito do Plenário e da Segunda Turma, a partir de 2015, a respeito da competência da 13ª Vara Federal de Curitiba, delimitada exclusivamente aos ilícitos praticados em detrimento da Petrobras S/A. As mesmas circunstâncias fáticas, ou seja, a ausência de condutas praticadas de forma direta em detrimento da Petrobras S/A, são encontradas nas demais ações penais deflagradas em desfavor do paciente perante a 13ª Vara Federal da Subseção Judiciária de Curitiba, tornando-se imperiosa a extensão da ordem concedida, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP (10). A superveniência de circunstâncias fáticas aptas a alterar a competência da autoridade judicial, até então desconhecidas, autoriza a preservação dos atos praticados por juízo aparentemente competente em razão do quadro fático subjacente no momento em que requerida a prestação jurisdicional. No caso, no entanto, à época do ajuizamento da denúncia, datada de 14.9.2016, já era do conhecimento do Ministério Público Federal, bem como do Juízo da 13ª Vara Federal da Subseção Judiciária de Curitiba, que os fatos denunciados não diziam respeito a delitos praticados direta e exclusivamente em detrimento da Petrobras S/A, sendo certo que o primeiro precedente a reduzir a competência daquele juízo foi proferido em 23.9.2015 (Inq 4.130 QO), motivo pelo qual a “teoria do juízo aparente” não se aplica à hipótese. Nada obstante a Procuradoria-Geral da República pugne pela aplicação ao caso da norma extraída do art. 64, § 4º, do CPC (11), é certo que o Direito Processual Penal vem dotado de regra própria que estabelece a sanção de nulidade aos atos decisórios praticados por juízo incompetente, nos termos do art. 567 do CPP (12), em plena vigência no ordenamento jurídico pátrio. Trata-se de agravos regimentais interpostos contra decisão monocrática do relator de habeas corpus que: a) assentou a incompetência do Juízo da 13ª Vara Federal da Subseção Judiciária de Curitiba e anulou os atos decisórios praticados nas ações penais ali julgadas contra o ex-Presidente da República Luís Inácio Lula da Silva; e b) afetou os referidos recursos ao Plenário. Com base nesse entendimento, o Plenário, por maioria, negou provimento ao agravo regimental em agravo regimental em habeas corpus, relativo à afetação, pelo relator, do julgamento dos recursos interpostos ao Plenário. Vencidos os ministros Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio. O Plenário, também, por maioria, em complemento ao julgamento da sessão do dia 15.4.2021, negou provimento ao agravo regimental em habeas corpus, concernente à competência do juízo, para assentar a competência da Justiça Federal do Distrito Federal para julgamento das ações penais. Vencidos, parcialmente, os ministros Alexandre de Moraes e Ricardo Lewandowski, que entendiam ser competente a Justiça Federal de São Paulo, e, integralmente, os ministros Nunes Marques, Marco Aurélio e Luiz Fux (Presidente), que davam provimento ao recurso. (1) Precedentes citados: HC 143.333/PR, relator Min. Edson Fachin (DJe de 21.3.2019); Ext 1.574 ED/DF, relatora Min. Cármen Lúcia (DJe de 21.11.2019). (2) RISTF: “Art. 6º Também compete ao Plenário: (...) II - julgar: (...) c) os habeas corpus remetidos ao seu julgamento pelo Relator; (...) Art. 21. São atribuições do Relator: (...) XI - remeter habeas corpus ou recurso de habeas corpus ao julgamento do Plenário;” (3) CF: “Art. 127. O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.” (4) CPC: “Art. 179. Nos casos de intervenção como fiscal da ordem jurídica, o Ministério Público: (...) II - poderá produzir provas, requerer as medidas processuais pertinentes e recorrer.” (5) CPP: “Art. 3º A lei processual penal admitirá interpretação extensiva e aplicação analógica, bem como o suplemento dos princípios gerais de direito.” (6) CPC: “Art. 996. O recurso pode ser interposto pela parte vencida, pelo terceiro prejudicado e pelo Ministério Público, como parte ou como fiscal da ordem jurídica.” (7) RISTF: “Art. 317. Ressalvadas as exceções previstas neste Regimento, caberá agravo regimental, no prazo de cinco dias de decisão do Presidente do Tribunal, de Presidente de Turma ou do Relator, que causar prejuízo ao direito da parte.” (8) Precedentes citados: HC 195.367 AgR/SP, relatora Min. Cármen Lúcia (DJe de 26.2.2021); HC 192.532 AgR/GO, relator Min. Gilmar Mendes (DJe de 2.3.2021); HC 195.681 AgR/SP, relator Min. Ricardo Lewandowski (DJe de 3.3.2021); RHC 145.417 AgR/SP, relator Min. Dias Toffoli (DJe de 30.7.2020); HC 190.851 AgR/SP , relator Min. Edson Fachin (DJe de 24.2.2021); HC 193.398 AgR/RS, relator Min. Alexandre de Moraes (DJe de 12.1.2021); RHC 170.533 AgR/MS , relatora Min. Rosa Weber (DJe de 7.12.2020); HC 183.620 AgR/MG, relator Min. Roberto Barroso (DJe de 26.8.2020); RHC 124.137 AgR/BA, relator Min. Luiz Fux (DJe de 1.6.2016). (9) Precedentes citados: Inq 4.130 QO/PR, relatora Min. Cármen Lúcia (DJe de 3.2.2016); Inq 4.327 AgR-Segundo/DF, relator Min. Edson Fachin (DJe de 5.3.2018); Inq 4.483 AgR-Segundo/DF, relator Min. Edson Fachin (DJe de 5.3.2018); Pet 7.790 AgR/DF, relator Min. Edson Fachin (DJe de 23.11.2018); Pet 7.792 AgR/DF, relator Min. Edson Fachin (DJe de 23.11.2018); Inq 3.989 AgR-Terceiro/DF (DJe de 4.10.2018); Pet 8.144 AgR/DF, relator Min. Edson Fachin (DJe de 1.8.2019); Pet 6.780 AgR-Quarto-ED/DF, relator Min., Edson Fachin, redator do acórdão Min. Dias Toffoli (DJe de 20.6.2018); Pet 6.664 AgR-AgR/DF, relator Min., Edson Fachin, redator do acórdão Min. Dias Toffoli (DJe de 4.12.2018); Pet 6.820 AgR-ED/DF, relator Min. Edson Fachin, redator do acórdão Min. Ricardo Lewandowski (DJe de 26.3.2018); Inq 4.435 AgR-Quarto/DF, relator Min. Marco Aurélio (DJe de 21.8.2019); Inq 4.428 QO/DF, relator Min. Gilmar Mendes (DJe de 12.8.2018); Pet 7.832 AgR/DF, relator Min. Edson Fachin (DJe de 28.3.2019); Pet 8.054 AgR/DF, relator Min. Edson Fachin (DJe de 27.9.2019); Pet 8.090 AgR/DF, relator Min. Edson Fachin (DJe de 11.12.2020). (10) CPP: “Art. 654. O habeas corpus poderá ser impetrado por qualquer pessoa, em seu favor ou de outrem, bem como pelo Ministério Público.(...) § 2º Os juízes e os tribunais têm competência para expedir de ofício ordem de habeas corpus, quando no curso de processo verificarem que alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal.” (11) CPC: “Art. 64. A incompetência, absoluta ou relativa, será alegada como questão preliminar de contestação. (...) § 4º Salvo decisão judicial em sentido contrário, conservar-se-ão os efeitos de decisão proferida pelo juízo incompetente até que outra seja proferida, se for o caso, pelo juízo competente.” (12) CPP: “Art. 567. A incompetência do juízo anula somente os atos decisórios, devendo o processo, quando for declarada a nulidade, ser remetido ao juiz competente.”

Programa Renda Básica de Cidadania e combate à pobreza

Informativo 1014

Processo: MI 7300 | Relator: MIN. MARCO AURÉLIO | Data: 26/04/2021

Tese:

Detalhamento:
Cabe mandado de injunção em face da ausência de fixação do valor da renda básica de cidadania, instituída pela Lei 10.835/2004, cuja omissão é atribuída ao Presidente da República. A ausência de fixação do valor é forma de esvaziar o mandamento constitucional de combate à pobreza, além de fazer letra morta ao disposto no referido diploma legal. Compete ao Supremo Tribunal Federal (STF) processar e julgar mandado de injunção quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição do Presidente da República [Constituição Federal (CF), art. 102, I, q]. A falta de norma disciplinadora dá ensejo ao conhecimento do mandado de injunção apenas quanto à implementação do referido benefício assistencial para pessoas em situação de vulnerabilidade socioeconômica. Um dos objetivos da República brasileira é “erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais” (CF, art. 3º, III), cuja determinação é repassada a todos os níveis da Federação [CF, art. 23, X (1)], com auxílio da sociedade. Na forma da CF e do ordenamento jurídico, a assistência aos desamparados é direito social básico [CF, art. 6º (2)]. Com a Lei 10.835/2004, adveio uma das formas de concretização do mandamento constitucional. Contudo, não se considera que decorra omissão inconstitucional para as demais hipóteses previstas na lei “não importando sua condição socioeconômica” [art. 1º, caput (3)]. O Estado não pode ser segurador universal e distribuir renda a todos os brasileiros, independentemente de critério socioeconômico. Na CF, não há qualquer determinação de atuação estatal nesse sentido. Constata-se existir proteção insuficiente de combate à pobreza, a recomendar a correção de rumos. Não se desconhece que a Lei 10.836/2004 estabeleceu o Programa Bolsa Família como um conjunto de “ações de transferência de renda com condicionalidade” e que, dentre seus objetivos básicos, está o de “combater a pobreza” (Decreto 5.209/2004, art. 5º, IV). Entretanto, há tutela insuficiente quanto ao combate à pobreza e à extrema pobreza. A respeito, registra-se que os direitos fundamentais também podem ser traduzidos como proibições de proteção insuficiente ou imperativos de tutela. Conforme o Decreto 5.209/2004, caracteriza-se renda familiar mensal em situação de pobreza e de extrema pobreza o valor per capita de até R$ 178,00 (cento e setenta e oito reais) e de até R$ 89,00 (oitenta e nove reais), respectivamente (Decreto 5.209/2004). Nas atualizações ao longo do tempo, houve indiretamente diminuição real do valor limite para fins de enquadramento na linha de corte. Milhões de pessoas foram excluídas dele, embora estivessem abaixo da linha da pobreza, segundo critérios socioeconômicos mundiais. Como se não fosse o bastante, houve perda significativa do poder de compra em si dos benefícios — básico e variáveis — concedidos. Diante de distorções verificadas, é caso de fazer-se apelo aos Poderes Legislativo e Executivo a fim de que reformulem os programas sociais de transferência de renda em vigor e atualizem as quantias do Programa Bolsa Família. Presente estado de mora inconstitucional, deve ser fixado o valor da renda básica de cidadania para o estrato da população brasileira em condição de vulnerabilidade socioeconômica — pobreza e extrema pobreza — a ser efetivado, pelo Presidente da República, no exercício fiscal seguinte ao da conclusão do julgamento de mérito (2022). A inércia do Poder Executivo em implementar a renda básica ocasiona efeitos deletérios ao sistema de proteção social instituído pela CF. Não obstante a clareza da determinação legal, passados mais de dezessete anos da promulgação da Lei 10.835/2004, o Programa Renda Básica de Cidadania remanesce desprovido de qualquer regulamentação. Programas sociais de transferência de renda servem, fundamentalmente, para reduzir o fosso de desigualdade. A lacuna deve ser colmatada com o objetivo de atender à camada da população que necessita do auxílio estatal e não possui meios de autossubsistência. A atuação do STF foi voltada à realidade econômica e social, na quadra atual vivenciada e agravada pelas consequências da pandemia do novo coronavírus (Covid-19). No mais, a essencialidade do sistema de proteção social não afasta o dever de consideração das possibilidades materiais e financeiras do Estado. Agrega-se a isso que o diploma legislativo impõe a necessidade de observância das condições econômicas do País e da Lei de Responsabilidade Fiscal. É preciso reconhecer que, em determinados casos, a implementação de políticas públicas unilateralmente pelo Poder Judiciário, em substituição ao crivo político dos representantes eleitos, pode conduzir a um estado de coisas ainda mais inconstitucional que a falta de norma regulamentadora. Evidentemente, eventual concessão da tutela invocada pelo impetrante, mediante fixação arbitrária dos valores da renda básica de cidadania e dos critérios de elegibilidade das primeiras etapas, fatalmente levaria ao desarranjo das contas públicas e, no limite, à desordem do sistema de proteção social brasileiro. Afinal, a fixação de prazo razoável para a elaboração da norma regulamentadora encontra amparo na legislação do mandado de injunção e se revela providência capaz de realizar a vocação constitucional do writ e de preservar as bases da democracia representativa. Com a determinação do prazo estabelecido, objetiva-se preservar o exercício fiscal em andamento. Na espécie, trata-se de ação constitucional em que requerida a colmatação de omissão administrativa do Poder Executivo federal em implementar renda básica de cidadania instituída pela Lei 10.835/2004, consistente, em suma, no pagamento de benefício de igual valor a todos brasileiros residentes no País e estrangeiros residentes há pelo menos cinco anos, independentemente da condição socioeconômica. Dentre outros pedidos, foi postulado o deferimento da renda básica ao autor, adotando-se como valor o montante de, ao menos, um salário mínimo mensal ou, subsidiariamente, meio salário, enquanto não suprida a lacuna. O Plenário, por maioria, concedeu parcialmente a ordem em mandado de injunção, para: (i) determinar ao Presidente da República que, nos termos do art. 8º, I, da Lei 13.300/2016 (4), implemente, no exercício fiscal seguinte ao da conclusão do julgamento do mérito (2022), a fixação do valor disposto no art. 2º da Lei 10.835/2004 (5) para o estrato da população brasileira em situação de vulnerabilidade socioeconômica (extrema pobreza e pobreza — renda per capita inferior a R$ 89,00 e R$ 178,00, respectivamente — Decreto 5.209/2004), devendo adotar todas as medidas legais cabíveis, inclusive alterando o Plano Plurianual, além de previsão na Lei de Diretrizes Orçamentárias e na Lei Orçamentária Anual de 2022; e (ii) realizar apelo aos Poderes Legislativo e Executivo para que adotem as medidas administrativas e/ou legislativas necessárias à atualização dos valores dos benefícios básico e variáveis do Programa Bolsa Família (Lei 10.836/2004), isolada ou conjuntamente, e, ainda, para que aprimorem os programas sociais de transferência de renda atualmente em vigor, mormente a Lei 10.835/2004, unificando-os, se possível. Vencidos os ministros Marco Aurélio (relator), Edson Fachin, Rosa Weber e Ricardo Lewandowski.

Lei Kandir: ICMS, fato gerador e transferência interestadual de mercadorias

Informativo 1013

Processo: ADC 49 | Relator: MIN. EDSON FACHIN | Data: 16/04/2021

Tese:

Detalhamento:
São inconstitucionais o art. 11, § 3º, II; o trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular” do art. 12, I; e o art. 13, § 4º, da Lei Kandir, uma vez que não configura fato gerador da incidência de ICMS o mero deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, independentemente de estarem localizados na mesma unidade federativa ou em estados-membros diferentes. Acentua-se a demonstração da “existência de controvérsia judicial relevante” (Lei 9.868/1999, art. 14, III). Na presente ação declaratória de constitucionalidade, a controvérsia verificada está na divergência entre o Poder Judiciário e o Poder Legislativo. Diversas são as decisões proferidas, em tribunais superiores e em tribunais de justiça, contrárias ao estipulado na Lei Complementar (LC) 87/1996 (Lei Kandir), que preconiza a tributação na saída de mercadoria para outro estabelecimento, localizado em estado-membro distinto e pertencente ao mesmo titular. No mérito, não prospera o pedido da declaração de constitucionalidade dos aludidos preceitos da LC 87/1996 (1). O princípio da supremacia da Constituição não se concilia com a ideia de supremacia da lei e do Parlamento que, sobrevalorizados, debilitam o valor efetivo da Constituição. Observada a prevalência do texto constitucional, a “circulação de mercadorias” que gera incidência do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual, Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) é a jurídica. Assim, a circulação de mercadorias apta a desencadear a tributação pelo ICMS demanda a existência de negócio jurídico a envolver a transferência da propriedade da mercadoria. A transferência não pode ser apenas física e econômica, também deve ser jurídica. Em outras palavras, a hipótese de incidência do ICMS é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final. Logo, é irrelevante que os estabelecimentos do contribuinte estejam em estados federados diferentes. Por não gerar circulação jurídica, o simples deslocamento de mercadorias não gera obrigação tributária. Ainda que algumas transferências entre estabelecimentos de idêntica titularidade possam gerar reflexos tributários, é inconstitucional a interpretação de que a circulação meramente física ou econômica de mercadorias gera obrigação tributária. Portanto, houve excesso por parte do legislador ao elaborar os dispositivos aqui discutidos. Ademais, jurisprudência nesse sentido foi reafirmada pelo Tribunal Pleno, recentemente, ao apreciar o Tema 1.099 da repercussão geral (2). O Plenário julgou improcedente pedido formulado em ação declaratória de constitucionalidade, assentando a inconstitucionalidade do art. 11, § 3º, II; do art. 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e do art. 13, § 4º, da Lei Kandir. (1) LC 87/1996: “Art. 11. O local da operação ou da prestação, para os efeitos da cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável, é: (...) § 3º Para efeito desta Lei Complementar, estabelecimento é o local, privado ou público, edificado ou não, próprio ou de terceiro, onde pessoas físicas ou jurídicas exerçam suas atividades em caráter temporário ou permanente, bem como onde se encontrem armazenadas mercadorias, observado, ainda, o seguinte: (...) II – é autônomo cada estabelecimento do mesmo titular; (...) Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento: I – da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular; (...) Art. 13. A base de cálculo do imposto é: (...) § 4º Na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, a base de cálculo do imposto é: I – o valor correspondente à entrada mais recente da mercadoria; II – o custo da mercadoria produzida, assim entendida a soma do custo da matéria-prima, material secundário, mão-de-obra e acondicionamento; III – tratando-se de mercadorias não industrializadas, o seu preço corrente no mercado atacadista do estabelecimento remetente.” (2) ARE 1.255.885/MS, relator min. Presidente (DJe de 15.9.2020).

Recuperação judicial e crédito preferencial

Informativo 1013

Processo: ADI 3424 | Relator: MIN. EDSON FACHIN | Data: 16/04/2021

Tese:

Detalhamento:
São constitucionais o estabelecimento de um limite máximo de 150 (cento e cinquenta) salários mínimos aos créditos de natureza trabalhista, bem como a definição de créditos com privilégio especial, conforme previsto no art. 83, I, e IV, “c”, da Lei 11.101/2005. É constitucional a precedência conferida aos créditos “extraconcursais” decorrentes de obrigações resultantes de atos jurídicos válidos praticados durante a recuperação judicial, ou após a decretação da falência, e de tributos relativos a fatos geradores ocorridos após a decretação da falência. É legítima a restituição em dinheiro de valor adiantado ao devedor-falido, oriundo de adiantamento de contrato de câmbio para exportação. São constitucionais o estabelecimento de um limite máximo de 150 (cento e cinquenta) salários mínimos aos créditos de natureza trabalhista, bem como a definição de créditos com privilégio especial, conforme previsto no art. 83, I, e IV, “c”, da Lei 11.101/2005 (1). O referido dispositivo já foi objeto de debate neste Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento da ADI 3934 (2), ocasião em se decidiu por sua constitucionalidade. Assim, sendo a causa de pedir aberta e não havendo motivos de fato ou de direito que autorizem a superação do entendimento firmado no julgamento da referida ação direta, ratifica-se a constitucionalidade do artigo 83, I e IV, c, da Lei 11.101/2005. É constitucional a precedência conferida aos créditos “extraconcursais” decorrentes de obrigações resultantes de atos jurídicos válidos praticados durante a recuperação judicial, ou após a decretação da falência, e de tributos relativos a fatos geradores ocorridos após a decretação da falência (3). A regra tem por objetivo estimular os fornecedores de bens e serviços a negociar com a empresa em recuperação, a despeito da fragilidade de sua situação financeira, confessada e divulgada publicamente quando do requerimento de recuperação. A preservação da empresa depende da continuidade dos negócios e, para tanto, é necessário que os novos credores tenham garantia de que serão pagos. Caso contrário, não haverá interessados em continuar contratando com a empresa em recuperação judicial. Ademais, diante da função de promover a justiça social da tributação, justifica-se também a precedência em relação aos tributos cujos fatos geradores tenham ocorrido durante a recuperação judicial ou após a decretação da falência. É legítima a restituição em dinheiro de valor adiantado ao devedor-falido, oriundo de adiantamento de contrato de câmbio para exportação (4). A restituição de adiantamento de contrato de câmbio para a exportação não trata de um mero contrato de mútuo, em que a quantia emprestada pelo banco mutuante se incorporaria — imediatamente — ao patrimônio do mutuário no momento da contratação. O adiantamento a contrato de câmbio é, em verdade, um contrato de compra e venda de moeda a termo, uma vez que a concretização da operação de câmbio somente ocorrerá no momento em que o exportador cumprir com a obrigação (enviando o bem ou prestando o serviço no exterior) e for paga a contraprestação (em moeda estrangeira) pelo importador. Assim, a instituição financeira repassa recursos em moeda nacional ao exportador antes que ele efetive a transação internacional de venda de mercadorias ou prestação de serviços. Cuida-se, portanto, de um mecanismo de grande valia para que as transações internacionais se perfectibilizem, possibilitando aos exportadores utilizarem as quantias antecipadas para produção dos bens que serão enviados ao exterior, como capital de giro ou, ainda, para aproveitamento de melhores oportunidades negociais. Desse modo, caso a empresa exportadora não entregue a moeda estrangeira à instituição financeira que a comprou antecipadamente, a riqueza previamente aportada pelo banco não pode ser considerada como patrimônio da massa falida, sendo absolutamente razoável e devida a previsão legal que determina a sua restituição ao verdadeiro titular antes do pagamento dos demais credores. Com base nesse entendimento, o Plenário julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na ação direta e improcedente o pedido objeto da arguição de descumprimento de preceito fundamental. (1) Lei 11.101/2005: “Art. 83. A classificação dos créditos na falência obedece à seguinte ordem: I - os créditos derivados da legislação do trabalho, limitados a 150 (cento e cinquenta) salários-mínimos por credor, e os decorrentes de acidente de trabalho; (...) VI - créditos quirografários, a saber: (...); c) os saldos dos créditos derivados da legislação do trabalho que excederem o limite estabelecido no inciso I do caput deste artigo.” (2) Precedente: ADI 3.934/DF, relator Min. Ricardo Lewandowski (DJe de 6.11.2009). (3) Lei 11.101/2005: “Art. 84. Serão considerados créditos extraconcursais e serão pagos com precedência sobre os mencionados no art. 83 desta Lei, na ordem a seguir, os relativos a: (…) V - obrigações resultantes de atos jurídicos válidos praticados durante a recuperação judicial, nos termos do art. 67 desta Lei, ou após a decretação da falência, e tributos relativos a fatos geradores ocorridos após a decretação da falência. respeitada a ordem estabelecida no art. 83 desta Lei.” (4) Lei 11.101/2005: “Art. 86. Proceder-se-á à restituição em dinheiro: (...) II - da importância entregue ao devedor, em moeda corrente nacional. decorrente de adiantamento a contrato de câmbio para exportação, na forma do art. 75, §§ 3° e 4°, da Lei n° 4.728, de 14 de julho de 1965, desde que o prazo total da operação, inclusive eventuais prorrogações, não exceda o previsto nas normas específicas da autoridade competente.”

Tribunal de contas estadual: cargo de auditor previsto na CF, simetria federativa e modulação de efeitos

Informativo 1013

Processo: ADI 4541 | Relator: MIN. CÁRMEN LÚCIA | Data: 16/04/2021

Tese:

Detalhamento:
A ação direta de inconstitucionalidade não pode ser conhecida no que se refere ao art. 57 da Lei Complementar 5/1991 do estado da Bahia, pois não se admite o aditamento à inicial após o recebimento das informações requeridas e das manifestações do Advogado-Geral da União e do Procurador-Geral da República. Não é possível a equiparação legislativa do cargo de auditor — categorias jurídica e de controle externo — do TCE/BA ao cargo de auditor previsto no texto constitucional, ao qual atribuída a substituição de ministros e o exercício de atos da judicatura, haja vista o descompasso com o modelo federal, de observância obrigatória, e a ausência de concurso público. A ação direta de inconstitucionalidade não pode ser conhecida no que se refere ao art. 57 da Lei Complementar 5/1991 do estado da Bahia, pois não se admite o aditamento à inicial após o recebimento das informações requeridas e das manifestações do Advogado-Geral da União e do Procurador-Geral da República. Em reforço, ainda que se reconhecesse a inconstitucionalidade deste dispositivo, subsistiria norma de conteúdo análogo a permitir a continuidade da forma de substituição impugnada pelo partido autor, evidenciando a inutilidade do provimento da ação no ponto. Não é possível a equiparação legislativa do cargo de auditor — categorias jurídica e de controle externo — do TCE/BA ao cargo de auditor previsto no texto constitucional, ao qual atribuída a substituição de ministros e o exercício de atos da judicatura, haja vista o descompasso com o modelo federal, de observância obrigatória, e a ausência de concurso público. O regime constitucional instaurado em 1988 ampliou competências dos tribunais de contas e conferiu tratamento expresso ao cargo de auditor, estabelecendo a repetição obrigatória no plano estadual ou local [Constituição Federal (CF), art. 75 (1)]. O cargo da categoria especial de auditor [CF, art. 73, § 4º (2)] espelha-se no de ministro — no caso, do Tribunal de Contas da União (TCU) — ou, no de conselheiro — nos estados-membros. Apesar da terminologia adotada, o cargo de auditor do tribunal de contas estadual especificado na legislação baiana não equivale ao descrito na CF, pois destituído da independência e da autonomia necessárias ao desempenho de suas atribuições constitucionais. A tentativa de enquadramento legislativo engendrada com o objetivo de equiparar tais cargos, de estatura e atribuições diversas, contraria a condição para investidura em cargos públicos, o concurso público. Salienta-se que o cargo de auditor do tribunal de contas local corresponde, no quadro federal, ao cargo de auditor federal de controle externo, que integra o quadro técnico-administrativo dos servidores do TCU. O aparente descuido na criação do cargo específico de auditor, nos moldes estabelecidos para os auditores substitutos dos ministros do TCU, representa flagrante descumprimento das determinações constitucionais. Do reconhecimento da distinção dos cargos, decorre a compreensão de que, no Tribunal de Contas do estado da Bahia (TCE/BA), não há cargo equivalente ao da CF, inexistindo auditor legitimado a desempenhar as atribuições relacionadas ao exercício de atividades judicantes e à substituição de conselheiros, tampouco que possa figurar como candidato à sucessão dos membros daquela Corte de contas. A adequação ao modelo federal deve ser promovida de modo prioritário e célere, para se conferir máxima eficácia à CF. Considerada a vigência dos preceitos em debate e a situação funcional, que já conduziu a efeitos consolidados e exauridos, modula-se a declaração de inconstitucionalidade a fim de que tenha eficácia a partir de doze meses da data de publicação da conclusão deste julgamento, permitindo-se a manutenção dos serviços até a realização do concurso devido. O Plenário não conheceu de ação direta quanto ao pleito formulado de declaração de inconstitucionalidade do art. 57 da LC 5/1991 e, na parte conhecida, julgou o pedido parcialmente procedente para declarar a inconstitucionalidade da expressão “compreendendo as categorias de Auditor Jurídico e Auditor de Controle Externo” disposta no art. 58 da LC 5/1991 (3), bem assim da expressão “compreendendo as funções de substituição de Conselheiro; instrução e apreciação, em primeira instância, de processos” constante do art. 5º, § 3º, I, da Lei 7.879/2001 (4), reproduzido no art. 5º, § 3º, I, da Lei 13.192/2014 (5), todas do estado da Bahia, ressaltando que a inexistência do cargo de auditor previsto no art. 73 da CF torna ilegítima a substituição temporária de conselheiros e a realização de atos inerentes à judicatura por servidores do TCE/BA até que sobrevenha a lei que implemente a carreira de auditor e que se realize concurso público para prover tais cargos. Em votação majoritária, o Tribunal modulou os efeitos da decisão a partir de doze meses da data de publicação da conclusão deste julgamento, permitindo-se a manutenção dos serviços até a realização do concurso devido. Tudo nos termos do voto da ministra Cármen Lúcia (relatora). Vencido o ministro Marco Aurélio quanto à projeção da eficácia do pronunciamento referente à declaração de inconstitucionalidade. (1) CF: “Art. 75. As normas estabelecidas nesta seção aplicam-se, no que couber, à organização, composição e fiscalização dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, bem como dos Tribunais e Conselhos de Contas dos Municípios. Parágrafo único. As Constituições estaduais disporão sobre os Tribunais de Contas respectivos, que serão integrados por sete Conselheiros.” (2) CF: “Art. 73. O Tribunal de Contas da União, integrado por nove Ministros, tem sede no Distrito Federal, quadro próprio de pessoal e jurisdição em todo o território nacional, exercendo, no que couber, as atribuições previstas no art. 96. (...) § 4º O auditor, quando em substituição a Ministro, terá as mesmas garantias e impedimentos do titular e, quando no exercício das demais atribuições da judicatura, as de juiz de Tribunal Regional Federal.” (3) LC 5/1991-BA: “Art. 58 – O cargo de Auditor, compreendendo as categorias de Auditor Jurídico e Auditor de Controle Externo, será provido, mediante os critérios da Lei 4.823/89, por pessoas de idoneidade moral, reputação ilibada e possuidoras de conhecimentos jurídicos, contábeis, econômicos, financeiros, de engenharia, arquitetura, processamento de dados ou de administração e portadoras do respectivo diploma de nível superior.” (4) Lei 7.879/2001: “Art. 5º – Os cargos de provimento permanente estão classificados nos seguintes grupos ocupacionais: (...) § 3º – O Grupo de Atividades Controladoras compreende cargos estruturados em carreiras típicas do Estado, com os seguintes conteúdos ocupacionais: I – Auditor – atividades auditoriais de nível superior compreendendo as funções de substituição de Conselheiro; instrução e apreciação, em primeira instância, de processos; participação em órgãos técnicos auditoriais colegiados do Tribunal de Contas e nas equipes técnicas instituídas pelo Tribunal para atender as solicitações previstas no art. 91, IX e XVI, da Constituição Estadual e no art. 1º, IX, XVI e XXII, da Lei Complementar 005/1991; emissão de parecer técnico em matéria de consulta e denúncia; pronunciamento conclusivo em matéria auditorial relevante, na forma definida no Regimento Interno; bem como o exercício das demais atividades técnicas especificadas no inciso II, seguinte;” (5) Lei 13.192/2014: “I – Auditor – atividades auditoriais de nível superior, compreendendo as funções de substituição de Conselheiro, instrução e apresentação de proposta de voto, em primeira instância, de processos, participação em órgãos técnicos auditoriais colegiados do Tribunal de Contas e nas equipes técnicas instituídas pelo Tribunal para atender às solicitações previstas no art. 91, IX e XVI, da Constituição Estadual, e no art. 1º, IX, XVI e XXII, da Lei Complementar 005, de 04 de dezembro de 1991, emissão de parecer técnico em matéria de consulta e denúncia, pronunciamento conclusivo em matéria auditorial relevante, na forma definida no Regimento Interno, bem como o exercício das demais atividades técnicas especificadas no inciso II seguinte;”

Ensino a distância: lei estadual e vício de iniciativa

Informativo 1013

Processo: ADI 5997 | Relator: MIN. EDSON FACHIN | Data: 16/04/2021

Tese:

Detalhamento:
É formalmente inconstitucional lei estadual, de iniciativa parlamentar, que, ao dispor sobre ensino a distância, proíba a utilização do termo “tutor”, além de criar restrições e requisitos para exercício da atividade de tutoria. A Constituição Federal (1) confere ao Chefe do Poder Executivo a competência privativa para inaugurar o processo legislativo que disponha sobre a criação de cargos, funções ou empregos públicos ou aumento de sua remuneração. Ademais, conforme jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a cláusula de reserva de iniciativa decorre do princípio da separação dos poderes e é de observância compulsória pelos demais entes federativos (2). Dessa forma, no caso, a lei estadual impugnada, de iniciativa parlamentar, ao atribuir a “função de tutoria” exclusivamente aos professores, bem como ao estender aos professores de educação a distância o mesmo valor do piso regional estadual praticado para os professores presenciais, invadiu a iniciativa do Chefe do Poder Executivo estadual para propor leis que versem sobre criação de cargos e aumento de sua remuneração. Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade em face da Lei 8.030/2018 do estado do Rio de Janeiro, que veda a utilização do termo "tutor" na educação a distância (EaD), obriga os estabelecimentos de ensino a contratar professores para o exercício de quaisquer funções nessa modalidade de ensino e determina a aplicação do piso mínimo regional estadual a quem exercer a função de profissional de EaD. Com base nesse entendimento, o Plenário, por maioria, julgou procedente o pedido. (1) CF: “Art. 61. A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer membro ou Comissão da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da República, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da República e aos cidadãos, na forma e nos casos previstos nesta Constituição. § 1º São de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que: (...) II - disponham sobre: a) criação de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta e autárquica ou aumento de sua remuneração.” (2) Precedente citado: RE 554.536/RJ, relator Min. Eros Grau (DJe de 10.10.2008).

Recuperação judicial e crédito preferencial

Informativo 1013

Processo: ADPF 312 | Relator: MIN. EDSON FACHIN | Data: 16/04/2021

Tese:

Detalhamento:
São constitucionais o estabelecimento de um limite máximo de 150 (cento e cinquenta) salários mínimos aos créditos de natureza trabalhista, bem como a definição de créditos com privilégio especial, conforme previsto no art. 83, I, e IV, “c”, da Lei 11.101/2005. É constitucional a precedência conferida aos créditos “extraconcursais” decorrentes de obrigações resultantes de atos jurídicos válidos praticados durante a recuperação judicial, ou após a decretação da falência, e de tributos relativos a fatos geradores ocorridos após a decretação da falência. É legítima a restituição em dinheiro de valor adiantado ao devedor-falido, oriundo de adiantamento de contrato de câmbio para exportação. São constitucionais o estabelecimento de um limite máximo de 150 (cento e cinquenta) salários mínimos aos créditos de natureza trabalhista, bem como a definição de créditos com privilégio especial, conforme previsto no art. 83, I, e IV, “c”, da Lei 11.101/2005 (1). O referido dispositivo já foi objeto de debate neste Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento da ADI 3934 (2), ocasião em se decidiu por sua constitucionalidade. Assim, sendo a causa de pedir aberta e não havendo motivos de fato ou de direito que autorizem a superação do entendimento firmado no julgamento da referida ação direta, ratifica-se a constitucionalidade do artigo 83, I e IV, c, da Lei 11.101/2005. É constitucional a precedência conferida aos créditos “extraconcursais” decorrentes de obrigações resultantes de atos jurídicos válidos praticados durante a recuperação judicial, ou após a decretação da falência, e de tributos relativos a fatos geradores ocorridos após a decretação da falência (3). A regra tem por objetivo estimular os fornecedores de bens e serviços a negociar com a empresa em recuperação, a despeito da fragilidade de sua situação financeira, confessada e divulgada publicamente quando do requerimento de recuperação. A preservação da empresa depende da continuidade dos negócios e, para tanto, é necessário que os novos credores tenham garantia de que serão pagos. Caso contrário, não haverá interessados em continuar contratando com a empresa em recuperação judicial. Ademais, diante da função de promover a justiça social da tributação, justifica-se também a precedência em relação aos tributos cujos fatos geradores tenham ocorrido durante a recuperação judicial ou após a decretação da falência. É legítima a restituição em dinheiro de valor adiantado ao devedor-falido, oriundo de adiantamento de contrato de câmbio para exportação (4). A restituição de adiantamento de contrato de câmbio para a exportação não trata de um mero contrato de mútuo, em que a quantia emprestada pelo banco mutuante se incorporaria — imediatamente — ao patrimônio do mutuário no momento da contratação. O adiantamento a contrato de câmbio é, em verdade, um contrato de compra e venda de moeda a termo, uma vez que a concretização da operação de câmbio somente ocorrerá no momento em que o exportador cumprir com a obrigação (enviando o bem ou prestando o serviço no exterior) e for paga a contraprestação (em moeda estrangeira) pelo importador. Assim, a instituição financeira repassa recursos em moeda nacional ao exportador antes que ele efetive a transação internacional de venda de mercadorias ou prestação de serviços. Cuida-se, portanto, de um mecanismo de grande valia para que as transações internacionais se perfectibilizem, possibilitando aos exportadores utilizarem as quantias antecipadas para produção dos bens que serão enviados ao exterior, como capital de giro ou, ainda, para aproveitamento de melhores oportunidades negociais. Desse modo, caso a empresa exportadora não entregue a moeda estrangeira à instituição financeira que a comprou antecipadamente, a riqueza previamente aportada pelo banco não pode ser considerada como patrimônio da massa falida, sendo absolutamente razoável e devida a previsão legal que determina a sua restituição ao verdadeiro titular antes do pagamento dos demais credores. Com base nesse entendimento, o Plenário julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na ação direta e improcedente o pedido objeto da arguição de descumprimento de preceito fundamental. (1) Lei 11.101/2005: “Art. 83. A classificação dos créditos na falência obedece à seguinte ordem: I - os créditos derivados da legislação do trabalho, limitados a 150 (cento e cinquenta) salários-mínimos por credor, e os decorrentes de acidente de trabalho; (...) VI - créditos quirografários, a saber: (...); c) os saldos dos créditos derivados da legislação do trabalho que excederem o limite estabelecido no inciso I do caput deste artigo.” (2) Precedente: ADI 3.934/DF, relator Min. Ricardo Lewandowski (DJe de 6.11.2009). (3) Lei 11.101/2005: “Art. 84. Serão considerados créditos extraconcursais e serão pagos com precedência sobre os mencionados no art. 83 desta Lei, na ordem a seguir, os relativos a: (…) V - obrigações resultantes de atos jurídicos válidos praticados durante a recuperação judicial, nos termos do art. 67 desta Lei, ou após a decretação da falência, e tributos relativos a fatos geradores ocorridos após a decretação da falência. respeitada a ordem estabelecida no art. 83 desta Lei.” (4) Lei 11.101/2005: “Art. 86. Proceder-se-á à restituição em dinheiro: (...) II - da importância entregue ao devedor, em moeda corrente nacional. decorrente de adiantamento a contrato de câmbio para exportação, na forma do art. 75, §§ 3° e 4°, da Lei n° 4.728, de 14 de julho de 1965, desde que o prazo total da operação, inclusive eventuais prorrogações, não exceda o previsto nas normas específicas da autoridade competente.”

Decisões judiciais e constrição de verbas públicas

Informativo 1013

Processo: ADPF 664 | Relator: MIN. ALEXANDRE DE MORAES | Data: 16/04/2021

Tese:

Detalhamento:
São inconstitucionais as decisões judiciais que determinam a constrição de verbas públicas oriundas de Fundo Estadual de Saúde (FES) — que devem ter aplicação compulsória na área de saúde — para atendimento de outras finalidades específicas. A jurisprudência da Corte (1) não admite a constrição indiscriminada de verbas públicas por meio de decisões judiciais, sob pena de afronta ao preceito contido no art. 167, VI, da Constituição Federal (CF) (2), e ao modelo constitucional de organização orçamentária das finanças públicas. Além disso, essas decisões afrontam o preceito da separação funcional de Poderes [art. 2º (3) c/c art. 60, § 4º, III (4), da CF], o princípio da eficiência da Administração Pública [art. 37, caput, da CF (5)] e o princípio da continuidade dos serviços públicos [art. 175 da CF (6)]. Com efeito, a possibilidade de constrição judicial de receita pública é absolutamente excepcional. O texto constitucional o permite apenas em hipóteses que envolvem o pagamento de dívidas do Poder Público mediante o sistema de precatórios, conforme o art. 100, § 6º, da CF (7), ao tratar da possibilidade de sequestro de verbas em caso de preterição da ordem de pagamento. Conforme apreciado pelo Supremo Tribunal Federal (8), é inconstitucional a ampliação dessas hipóteses constitucionais de sequestro, tal como pretendido na hipótese. Portanto, não pode o Poder Judiciário, por mera comodidade da execução, determinar medida que acarreta gravame para as atividades administrativas e financeiras do Estado. Se nem ao próprio Poder Executivo é dado remanejar receitas públicas ao seu livre arbítrio, quanto mais se mostra temerário que o Poder Judiciário o faça, pois lhe falta capacidade institucional para avaliar os impactos desses bloqueios e sequestros de verbas sobre a atividade administrativa e a programação financeira do ente. Com base nesse entendimento, o Plenário, por maioria, julgou procedente o pedido formulado em arguição de descumprimento de preceito fundamental, para declarar a inconstitucionalidade das decisões judiciais que determinaram a constrição de verbas públicas oriundas do Fundo Estadual de Saúde em contas vinculadas a contratos de gestão ou termos de parceria para a execução de ações de saúde pública, nos termos do voto do relator, vencido o ministro Marco Aurélio. (1) Precedentes citados: ADPF 275/PB, relator Ministro Alexandre de Moraes (DJe de 27.6.2019); ADPF 33/PA, relator Ministro Gilmar Mendes (DJ de 27.10.2006); ADPF 114/PI MC, relator Ministro Roberto Barroso (DJe de 6.9.2019); entre outros julgados. (2) CF: “Art. 167. São vedados: (...) IV - a vinculação de receita de impostos a órgão, fundo ou despesa, ressalvadas a repartição do produto da arrecadação dos impostos a que se referem os arts. 158 e 159, a destinação de recursos para as ações e serviços públicos de saúde, para manutenção e desenvolvimento do ensino e para realização de atividades da administração tributária, como determinado, respectivamente, pelos arts. 198, § 2º, 212 e 37, XXII, e a prestação de garantias às operações de crédito por antecipação de receita, previstas no art. 165, § 8º, bem como o disposto no § 4º deste artigo.” (3) CF: “Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.” (4) CF: “Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta: (...) § 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: (...) III - a separação dos Poderes;” (5) CF: “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:” (6) CF: “Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.” (7) CF: “Art. 100. Os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas Federal, Estaduais, Distrital e Municipais, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim. (...) § 6º As dotações orçamentárias e os créditos abertos serão consignados diretamente ao Poder Judiciário, cabendo ao Presidente do Tribunal que proferir a decisão exequenda determinar o pagamento integral e autorizar, a requerimento do credor e exclusivamente para os casos de preterimento de seu direito de precedência ou de não alocação orçamentária do valor necessário à satisfação do seu débito, o sequestro da quantia respectiva.” (8) ADI 1.662/SP, relator Min. Maurício Corrêa (DJ de 19.9.2003).

“Estado de Coisas Inconstitucional” e sistema penitenciário brasileiro

Informativo 1013

Processo: HC 165704 | Relator: MIN. GILMAR MENDES | Data: 13/04/2021

Tese:

Detalhamento:
Diante da permanência de “Estado de Coisas Inconstitucional” (ECI) no âmbito do sistema penitenciário brasileiro — caracterizado pela manutenção de altos níveis de encarceramento e da resistência ao cumprimento de decisões do STF —, faz-se necessária a adoção de medidas tendentes ao efetivo implemento de ordens judiciais, dentre as quais, a realização de audiências públicas. A audiência pública faz-se necessária diante da baixa quantidade de informações apresentadas pelos tribunais pátrios no que se refere ao cumprimento da ordem estabelecida neste habeas corpus — no sentido da substituição da prisão preventiva pela prisão domiciliar aos únicos responsáveis pelos cuidados de menor de 12 anos ou de pessoa com deficiência, desde que observados os requisitos do art. 318 do Código de Processo Penal e não praticados crimes mediante violência ou grave ameaça ou contra os próprios filhos ou dependentes, bem como a outras pessoas presas, que não sejam a mãe ou o pai, se forem imprescindíveis aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 anos ou com deficiência (Informativo STF 996). Essa circunstância também vem ocorrendo em outros processos em que se verifica uma certa resistência à implementação das ordens e da jurisprudência do STF em relação ao sistema de justiça criminal. Aliado a tais fatos, observa-se, ainda, que os níveis de superlotação carcerária continuam em patamares muito elevados, o que reforça a existência do ECI do sistema penitenciário nacional, com a violação massiva dos direitos fundamentais de um número significativo de pessoas. No caso, cuida-se de pedidos de extensão à ordem coletiva concedida em favor de todos os presos que tenham sob a sua única responsabilidade pessoas com deficiência e crianças, em face de decisões proferidas por juízos de varas criminais estaduais, pelos tribunais dos estados e do Distrito Federal, por juízos federais com competência criminal, pelos tribunais regionais federais e pelo Superior Tribunal de Justiça. Com base nesse entendimento, a Segunda Turma, por votação unânime, não conheceu dos pedidos de extensão — com a determinação de exclusão dos pedidos e dos documentos anexados aos autos, mediante certidão, de modo a não causar tumulto processual —, nos termos do voto do relator, e deliberou pela realização de audiência pública para acompanhamento e fiscalização do cumprimento da ordem coletiva à luz do contexto do ECI do sistema penitenciário brasileiro, sob condução do relator.

Requisitos para a instauração de CPI e direito das minorias parlamentares

Informativo 1013

Processo: MS 3776 | Relator: MIN. LUÍS ROBERTO BARROSO | Data: 14/04/2021

Tese:

Detalhamento:
A instauração de Comissão Parlamentar de Inquérito depende unicamente do preenchimento dos requisitos previstos no art. 58, § 3º, da Constituição Federal, ou seja: (a) o requerimento de um terço dos membros das casas legislativas; (b) a indicação de fato determinado a ser apurado; e (c) a definição de prazo certo para sua duração. A instalação de uma Comissão Parlamentar de Inquérito (CPI) não se submete a um juízo discricionário seja do presidente da casa legislativa, seja do plenário da própria casa legislativa. Não pode o órgão diretivo ou a maioria parlamentar se opor a tal requerimento por questões de conveniência ou de oportunidade políticas. Dessa forma, atendidas as exigências constitucionais, impõe-se a criação da CPI. Nesses termos, a criação de comissões parlamentares de inquérito configura prerrogativa político-jurídica das minorias parlamentares, a quem a Constituição assegura os instrumentos necessários ao exercício do direito de oposição e à fiscalização dos poderes constituídos, como decorrência da cláusula do Estado Democrático de Direito. Dessa forma, a instauração do inquérito parlamentar depende, unicamente, do preenchimento dos três requisitos previstos no art. 58, § 3º, da Constituição Federal (CF): (i) o requerimento de um terço dos membros das casas legislativas; (ii) a indicação de fato determinado a ser apurado; e (iii) a definição de prazo certo para sua duração. Atendidas as exigências constitucionais, impõe-se a criação da CPI, cuja instalação não pode ser obstada pela vontade da maioria parlamentar ou dos órgãos diretivos das casas legislativas (1). Com base nesse entendimento, o Plenário, por maioria, ratificou decisão que deferiu medida liminar, determinando ao Presidente do Senado Federal a adoção de providências necessárias à criação e instalação de comissão parlamentar de inquérito. Entendeu, ainda, que o procedimento a ser seguido pela CPI deverá ser definido pelo próprio Senado Federal, de acordo com as regras que vem adotando para funcionamento dos trabalhos durante a pandemia, não cabendo ao Senado definir "se" vai instalar a CPI ou "quando" a comissão vai funcionar, mas sim "como" irá proceder, por exemplo, se por videoconferência, de modo presencial, semipresencial ou fazendo uma combinação de todas essas possibilidades. Vencido o ministro Marco Aurélio, que assentava não caber referendar ou deixar de referendar liminar concedida em mandado de segurança. (1) CF: “Art. 58. O Congresso Nacional e suas Casas terão comissões permanentes e temporárias, constituídas na forma e com as atribuições previstas no respectivo regimento ou no ato de que resultar sua criação. (...) § 3º As comissões parlamentares de inquérito, que terão poderes de investigação próprios das autoridades judiciais, além de outros previstos nos regimentos das respectivas Casas, serão criadas pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal, em conjunto ou separadamente, mediante requerimento de um terço de seus membros, para a apuração de fato determinado e por prazo certo, sendo suas conclusões, se for o caso, encaminhadas ao Ministério Público, para que promova a responsabilidade civil ou criminal dos infratores.”

Recurso exclusivo da defesa e vedação ao “reformatio in pejus”

Informativo 1013

Processo: RHC 194925 | Relator: MIN. RICARDO LEWANDOWSKI | Data: 13/04/2021

Tese:

Detalhamento:
Caracteriza manifesta ilegalidade, por violação ao princípio da “non reformatio in pejus”, a majoração da pena de multa por tribunal, na hipótese de recurso exclusivo da defesa. Isso porque, na apreciação de recurso exclusivo da defesa, o tribunal não pode inovar na fundamentação da dosimetria da pena, contra o condenado, ainda que a inovação não resulte em aumento da pena final (1). Com base nesse entendimento, a Segunda Turma deu provimento a agravo regimental para, mantendo o não conhecimento do recurso ordinário em habeas corpus, conceder a ordem, de ofício, e restabelecer a pena de multa imposta pelo juízo de primeiro grau, mantidos os demais termos do acórdão de segunda instância, tudo nos termos do voto do relator, que reajustou seu voto. (1) Precedente citado: RHC 136.346/RJ, relator Min. Gilmar Mendes, DJe de 8.11.2016.

Covid-19: leitos de UTI e custeio e financiamento pela União

Informativo 1012

Processo: ACO 3473 | Relator: MIN. ROSA WEBER | Data: 07/04/2021

Tese:

Detalhamento:
Em condições de recrudescimento da pandemia do novo coronavírus (Covid-19), não é constitucionalmente aceitável qualquer retrocesso nas políticas públicas de saúde, como a que resulta em decréscimo no número de leitos de Unidade de Terapia Intensiva (UTI) habilitados (custeados) pela União. O recrudescimento das taxas de contaminação, internação e letalidade em decorrência da pandemia da Covid-19 é incontroverso e notório. Nesse cenário, são preocupantes as alegações de estado federado no sentido de que a União não tem se posicionado sobre requerimento de habilitação de novos leitos de UTI e de que os leitos financiados com recursos federais, destinados exclusivamente ao tratamento de pacientes com Covid-19, têm sido desabilitados. A propósito da tramitação de crédito orçamentário extraordinário para fazer frente às vulnerabilidades, as vidas em jogo não podem ficar na dependência da burocracia estatal ou das idiossincrasias políticas. Estão em xeque cláusulas vitais de saúde coletiva. Além disso, a solução de conflitos sobre o exercício da competência deve pautar-se pela melhor realização do direito à saúde. Identificada omissão estatal ou gerenciamento errático, como aparentemente se apresenta, é viável a interferência judicial para a concretização do direito social à saúde, cujas ações e serviços são marcados constitucionalmente pelo acesso igualitário e universal. Deve ser exigido do governo federal que suas ações sejam respaldadas por critérios técnicos e científicos, e que sejam implantadas as políticas públicas a partir de atos administrativos lógicos e coerentes. Não é lógico, coerente ou cientificamente defensável a diminuição do número de leitos de UTI custodiados pela União em momento desafiador da pandemia, justamente quando constatado incremento das mortes e das internações hospitalares. Cumpre enfatizar que a programática constitucional não placita retrocessos injustificados no direito social à saúde. Em juízo de delibação, evidencia-se a presença do requisito da probabilidade do direito. Afigura-se, ainda, o perigo da demora, que se revela intuitivo frente aos abalos causados pela pandemia. Não há nada mais urgente do que o desejo de viver. O não endereçamento ágil e racional do problema pode multiplicar o número de óbitos e potencializar a tragédia humanitária. Em julgamento conjunto, o Plenário referendou tutelas de urgência concedidas em cinco ações cíveis originárias, propostas por estados-membros da Federação, para: (i) determinar à União Federal que analise, imediatamente, os pedidos de habilitação de novos leitos de UTI formulados pelos estados-membros requerentes junto ao Ministério da Saúde; (ii) determinar à União que restabeleça, imediatamente, de forma proporcional às outras unidades federativas, os leitos de UTI destinados ao tratamento da Covid-19 nos estados requerentes que estavam habilitados (custeados) pelo Ministério da Saúde até dezembro de 2020, e que foram reduzidos nos meses de janeiro e fevereiro de 2021; (iii) determinar à União Federal que preste suporte técnico e financeiro para a expansão da rede de UTI’s nos entes estaduais requerentes, de forma proporcional às outras unidades federativas, em caso de evolução da pandemia. O ministro Nunes Marques acompanhou com ressalvas o voto da ministra Rosa Weber (relatora).

Covid-19: leitos de UTI e custeio e financiamento pela União

Informativo 1012

Processo: ACO 3474 | Relator: MIN. ROSA WEBER | Data: 07/04/2021

Tese:

Detalhamento:
Em condições de recrudescimento da pandemia do novo coronavírus (Covid-19), não é constitucionalmente aceitável qualquer retrocesso nas políticas públicas de saúde, como a que resulta em decréscimo no número de leitos de Unidade de Terapia Intensiva (UTI) habilitados (custeados) pela União. O recrudescimento das taxas de contaminação, internação e letalidade em decorrência da pandemia da Covid-19 é incontroverso e notório. Nesse cenário, são preocupantes as alegações de estado federado no sentido de que a União não tem se posicionado sobre requerimento de habilitação de novos leitos de UTI e de que os leitos financiados com recursos federais, destinados exclusivamente ao tratamento de pacientes com Covid-19, têm sido desabilitados. A propósito da tramitação de crédito orçamentário extraordinário para fazer frente às vulnerabilidades, as vidas em jogo não podem ficar na dependência da burocracia estatal ou das idiossincrasias políticas. Estão em xeque cláusulas vitais de saúde coletiva. Além disso, a solução de conflitos sobre o exercício da competência deve pautar-se pela melhor realização do direito à saúde. Identificada omissão estatal ou gerenciamento errático, como aparentemente se apresenta, é viável a interferência judicial para a concretização do direito social à saúde, cujas ações e serviços são marcados constitucionalmente pelo acesso igualitário e universal. Deve ser exigido do governo federal que suas ações sejam respaldadas por critérios técnicos e científicos, e que sejam implantadas as políticas públicas a partir de atos administrativos lógicos e coerentes. Não é lógico, coerente ou cientificamente defensável a diminuição do número de leitos de UTI custodiados pela União em momento desafiador da pandemia, justamente quando constatado incremento das mortes e das internações hospitalares. Cumpre enfatizar que a programática constitucional não placita retrocessos injustificados no direito social à saúde. Em juízo de delibação, evidencia-se a presença do requisito da probabilidade do direito. Afigura-se, ainda, o perigo da demora, que se revela intuitivo frente aos abalos causados pela pandemia. Não há nada mais urgente do que o desejo de viver. O não endereçamento ágil e racional do problema pode multiplicar o número de óbitos e potencializar a tragédia humanitária. Em julgamento conjunto, o Plenário referendou tutelas de urgência concedidas em cinco ações cíveis originárias, propostas por estados-membros da Federação, para: (i) determinar à União Federal que analise, imediatamente, os pedidos de habilitação de novos leitos de UTI formulados pelos estados-membros requerentes junto ao Ministério da Saúde; (ii) determinar à União que restabeleça, imediatamente, de forma proporcional às outras unidades federativas, os leitos de UTI destinados ao tratamento da Covid-19 nos estados requerentes que estavam habilitados (custeados) pelo Ministério da Saúde até dezembro de 2020, e que foram reduzidos nos meses de janeiro e fevereiro de 2021; (iii) determinar à União Federal que preste suporte técnico e financeiro para a expansão da rede de UTI’s nos entes estaduais requerentes, de forma proporcional às outras unidades federativas, em caso de evolução da pandemia. O ministro Nunes Marques acompanhou com ressalvas o voto da ministra Rosa Weber (relatora).

Covid-19: leitos de UTI e custeio e financiamento pela União

Informativo 1012

Processo: ACO 3475 | Relator: MIN. ROSA WEBER | Data: 07/04/2021

Tese:

Detalhamento:
Em condições de recrudescimento da pandemia do novo coronavírus (Covid-19), não é constitucionalmente aceitável qualquer retrocesso nas políticas públicas de saúde, como a que resulta em decréscimo no número de leitos de Unidade de Terapia Intensiva (UTI) habilitados (custeados) pela União. O recrudescimento das taxas de contaminação, internação e letalidade em decorrência da pandemia da Covid-19 é incontroverso e notório. Nesse cenário, são preocupantes as alegações de estado federado no sentido de que a União não tem se posicionado sobre requerimento de habilitação de novos leitos de UTI e de que os leitos financiados com recursos federais, destinados exclusivamente ao tratamento de pacientes com Covid-19, têm sido desabilitados. A propósito da tramitação de crédito orçamentário extraordinário para fazer frente às vulnerabilidades, as vidas em jogo não podem ficar na dependência da burocracia estatal ou das idiossincrasias políticas. Estão em xeque cláusulas vitais de saúde coletiva. Além disso, a solução de conflitos sobre o exercício da competência deve pautar-se pela melhor realização do direito à saúde. Identificada omissão estatal ou gerenciamento errático, como aparentemente se apresenta, é viável a interferência judicial para a concretização do direito social à saúde, cujas ações e serviços são marcados constitucionalmente pelo acesso igualitário e universal. Deve ser exigido do governo federal que suas ações sejam respaldadas por critérios técnicos e científicos, e que sejam implantadas as políticas públicas a partir de atos administrativos lógicos e coerentes. Não é lógico, coerente ou cientificamente defensável a diminuição do número de leitos de UTI custodiados pela União em momento desafiador da pandemia, justamente quando constatado incremento das mortes e das internações hospitalares. Cumpre enfatizar que a programática constitucional não placita retrocessos injustificados no direito social à saúde. Em juízo de delibação, evidencia-se a presença do requisito da probabilidade do direito. Afigura-se, ainda, o perigo da demora, que se revela intuitivo frente aos abalos causados pela pandemia. Não há nada mais urgente do que o desejo de viver. O não endereçamento ágil e racional do problema pode multiplicar o número de óbitos e potencializar a tragédia humanitária. Em julgamento conjunto, o Plenário referendou tutelas de urgência concedidas em cinco ações cíveis originárias, propostas por estados-membros da Federação, para: (i) determinar à União Federal que analise, imediatamente, os pedidos de habilitação de novos leitos de UTI formulados pelos estados-membros requerentes junto ao Ministério da Saúde; (ii) determinar à União que restabeleça, imediatamente, de forma proporcional às outras unidades federativas, os leitos de UTI destinados ao tratamento da Covid-19 nos estados requerentes que estavam habilitados (custeados) pelo Ministério da Saúde até dezembro de 2020, e que foram reduzidos nos meses de janeiro e fevereiro de 2021; (iii) determinar à União Federal que preste suporte técnico e financeiro para a expansão da rede de UTI’s nos entes estaduais requerentes, de forma proporcional às outras unidades federativas, em caso de evolução da pandemia. O ministro Nunes Marques acompanhou com ressalvas o voto da ministra Rosa Weber (relatora).

Covid-19: leitos de UTI e custeio e financiamento pela União

Informativo 1012

Processo: ACO 3478 | Relator: MIN. ROSA WEBER | Data: 07/04/2021

Tese:

Detalhamento:
Em condições de recrudescimento da pandemia do novo coronavírus (Covid-19), não é constitucionalmente aceitável qualquer retrocesso nas políticas públicas de saúde, como a que resulta em decréscimo no número de leitos de Unidade de Terapia Intensiva (UTI) habilitados (custeados) pela União. O recrudescimento das taxas de contaminação, internação e letalidade em decorrência da pandemia da Covid-19 é incontroverso e notório. Nesse cenário, são preocupantes as alegações de estado federado no sentido de que a União não tem se posicionado sobre requerimento de habilitação de novos leitos de UTI e de que os leitos financiados com recursos federais, destinados exclusivamente ao tratamento de pacientes com Covid-19, têm sido desabilitados. A propósito da tramitação de crédito orçamentário extraordinário para fazer frente às vulnerabilidades, as vidas em jogo não podem ficar na dependência da burocracia estatal ou das idiossincrasias políticas. Estão em xeque cláusulas vitais de saúde coletiva. Além disso, a solução de conflitos sobre o exercício da competência deve pautar-se pela melhor realização do direito à saúde. Identificada omissão estatal ou gerenciamento errático, como aparentemente se apresenta, é viável a interferência judicial para a concretização do direito social à saúde, cujas ações e serviços são marcados constitucionalmente pelo acesso igualitário e universal. Deve ser exigido do governo federal que suas ações sejam respaldadas por critérios técnicos e científicos, e que sejam implantadas as políticas públicas a partir de atos administrativos lógicos e coerentes. Não é lógico, coerente ou cientificamente defensável a diminuição do número de leitos de UTI custodiados pela União em momento desafiador da pandemia, justamente quando constatado incremento das mortes e das internações hospitalares. Cumpre enfatizar que a programática constitucional não placita retrocessos injustificados no direito social à saúde. Em juízo de delibação, evidencia-se a presença do requisito da probabilidade do direito. Afigura-se, ainda, o perigo da demora, que se revela intuitivo frente aos abalos causados pela pandemia. Não há nada mais urgente do que o desejo de viver. O não endereçamento ágil e racional do problema pode multiplicar o número de óbitos e potencializar a tragédia humanitária. Em julgamento conjunto, o Plenário referendou tutelas de urgência concedidas em cinco ações cíveis originárias, propostas por estados-membros da Federação, para: (i) determinar à União Federal que analise, imediatamente, os pedidos de habilitação de novos leitos de UTI formulados pelos estados-membros requerentes junto ao Ministério da Saúde; (ii) determinar à União que restabeleça, imediatamente, de forma proporcional às outras unidades federativas, os leitos de UTI destinados ao tratamento da Covid-19 nos estados requerentes que estavam habilitados (custeados) pelo Ministério da Saúde até dezembro de 2020, e que foram reduzidos nos meses de janeiro e fevereiro de 2021; (iii) determinar à União Federal que preste suporte técnico e financeiro para a expansão da rede de UTI’s nos entes estaduais requerentes, de forma proporcional às outras unidades federativas, em caso de evolução da pandemia. O ministro Nunes Marques acompanhou com ressalvas o voto da ministra Rosa Weber (relatora).

Covid-19: leitos de UTI e custeio e financiamento pela União

Informativo 1012

Processo: ACO 3483 | Relator: MIN. ROSA WEBER | Data: 07/04/2021

Tese:

Detalhamento:
Em condições de recrudescimento da pandemia do novo coronavírus (Covid-19), não é constitucionalmente aceitável qualquer retrocesso nas políticas públicas de saúde, como a que resulta em decréscimo no número de leitos de Unidade de Terapia Intensiva (UTI) habilitados (custeados) pela União. O recrudescimento das taxas de contaminação, internação e letalidade em decorrência da pandemia da Covid-19 é incontroverso e notório. Nesse cenário, são preocupantes as alegações de estado federado no sentido de que a União não tem se posicionado sobre requerimento de habilitação de novos leitos de UTI e de que os leitos financiados com recursos federais, destinados exclusivamente ao tratamento de pacientes com Covid-19, têm sido desabilitados. A propósito da tramitação de crédito orçamentário extraordinário para fazer frente às vulnerabilidades, as vidas em jogo não podem ficar na dependência da burocracia estatal ou das idiossincrasias políticas. Estão em xeque cláusulas vitais de saúde coletiva. Além disso, a solução de conflitos sobre o exercício da competência deve pautar-se pela melhor realização do direito à saúde. Identificada omissão estatal ou gerenciamento errático, como aparentemente se apresenta, é viável a interferência judicial para a concretização do direito social à saúde, cujas ações e serviços são marcados constitucionalmente pelo acesso igualitário e universal. Deve ser exigido do governo federal que suas ações sejam respaldadas por critérios técnicos e científicos, e que sejam implantadas as políticas públicas a partir de atos administrativos lógicos e coerentes. Não é lógico, coerente ou cientificamente defensável a diminuição do número de leitos de UTI custodiados pela União em momento desafiador da pandemia, justamente quando constatado incremento das mortes e das internações hospitalares. Cumpre enfatizar que a programática constitucional não placita retrocessos injustificados no direito social à saúde. Em juízo de delibação, evidencia-se a presença do requisito da probabilidade do direito. Afigura-se, ainda, o perigo da demora, que se revela intuitivo frente aos abalos causados pela pandemia. Não há nada mais urgente do que o desejo de viver. O não endereçamento ágil e racional do problema pode multiplicar o número de óbitos e potencializar a tragédia humanitária. Em julgamento conjunto, o Plenário referendou tutelas de urgência concedidas em cinco ações cíveis originárias, propostas por estados-membros da Federação, para: (i) determinar à União Federal que analise, imediatamente, os pedidos de habilitação de novos leitos de UTI formulados pelos estados-membros requerentes junto ao Ministério da Saúde; (ii) determinar à União que restabeleça, imediatamente, de forma proporcional às outras unidades federativas, os leitos de UTI destinados ao tratamento da Covid-19 nos estados requerentes que estavam habilitados (custeados) pelo Ministério da Saúde até dezembro de 2020, e que foram reduzidos nos meses de janeiro e fevereiro de 2021; (iii) determinar à União Federal que preste suporte técnico e financeiro para a expansão da rede de UTI’s nos entes estaduais requerentes, de forma proporcional às outras unidades federativas, em caso de evolução da pandemia. O ministro Nunes Marques acompanhou com ressalvas o voto da ministra Rosa Weber (relatora).

Concessionárias de energia elétrica e utilização onerosa de faixas de domínio público estadual

Informativo 1012

Processo: ADI 3763 | Relator: MIN. CÁRMEN LÚCIA | Data: 07/04/2021

Tese:

Detalhamento:
É inconstitucional norma estadual que onere contrato de concessão de energia elétrica pela utilização de faixas de domínio público adjacentes a rodovias estaduais ou federais. Isso porque a União, por ser titular da prestação do serviço público de energia elétrica [arts. 21, XII, b, e 22, IV, da Constituição Federal (CF) (1)], detém a prerrogativa constitucional de estabelecer o regime e as condições da prestação desse serviço por concessionárias, o qual não pode sofrer ingerência normativa dos demais entes políticos. Ademais, na linha da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (2), não há possibilidade de interferência do estado-membro nas relações jurídico-contratuais entre Poder concedente federal e as empresas concessionárias, especificamente no que tange a alterações das condições estipuladas em contrato de concessão de serviços públicos, sob regime federal, mediante edição de leis estaduais. No caso, trata-se de ação direta de inconstitucionalidade em face de normas do estado do Rio Grande do Sul que autorizam a cobrança de preço público pelo uso de bens públicos para a implantação de infraestrutura necessária à distribuição de energia elétrica. Com base nesse entendimento, o Plenário, por maioria, julgou parcialmente procedente o pedido formulado na ação direta para: a) atribuir interpretação conforme à Constituição à Lei 12.238/2005 e ao Decreto regulamentar 43.787/2005 do estado do Rio Grande do Sul, excluindo da incidência de ambos os diplomas as concessionárias de serviço público de energia elétrica; e b) declarar a inconstitucionalidade da expressão “de energia”, contida no inciso IV do art. 6º, e da Tarifa Básica prevista no Tipo II do Item 1 do Anexo I do mencionado Decreto. (1) CF: Art. 21. Compete à União: (...) XII - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão: (...) b) os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de água, em articulação com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos; (...) Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: (...) IV - águas, energia, informática, telecomunicações e radiodifusão;” (2) Precedentes citados: ADI 3.729/SP, relator Min. Gilmar Mendes (DJ de 9.11.2007); RE 581.947/RO, relator Min. Eros Grau (DJ de 27.8.2010).

Laicidade estatal e obrigatoriedade de manutenção de Bíblias em escolas e bibliotecas públicas

Informativo 1012

Processo: ADI 5258 | Relator: MIN. CÁRMEN LÚCIA | Data: 12/04/2021

Tese:

Detalhamento:
A imposição legal de manutenção de exemplares de Bíblias em escolas e bibliotecas públicas estaduais configura contrariedade à laicidade estatal e à liberdade religiosa consagrada pela Constituição da República de 1988. Isso porque, ao determinar que escolas e bibliotecas públicas mantenham exemplares da Bíblia em seus acervos, a norma estadual impugnada estimula e promove certos tipos de crenças e dogmas religiosos em detrimento de outros. Dessa forma, ofende os princípios da laicidade estatal, da liberdade religiosa e da isonomia entre os cidadãos. Em matéria confessional, portanto, compete ao Estado manter-se neutro, para preservar, em favor dos cidadãos, a integridade do direito fundamental à liberdade religiosa. Com base nesse entendimento, o Plenário julgou procedente pedido formulado em ação direta e declarou a inconstitucionalidade dos arts. 1º, 2º e 4º da Lei “Promulgada” 74/2010 do estado do Amazonas (1). (1) Lei “Promulgada” 74/2010 do estado do Amazonas: “Art. 1º - As unidades escolares da rede estadual de ensino e as bibliotecas públicas estaduais ficam obrigadas a manter em seus acervos ao menos um exemplar da Bíblia Sagrada. Parágrafo único. A obrigatoriedade prevista no caput não implica em restrição ou impedimento para a manutenção, nos acervos públicos, de livros sagrados de outras tradições religiosas. Art. 2º - Os exemplares da Bíblia Sagrada deverão ser colocados à disposição de alunos, professores e demais usuários, em local visível e de fácil acesso. (...) Art. 4º As despesas decorrentes da execução desta lei correrão à conta das dotações consignadas no orçamento vigente”.

Inconstitucionalidade material por violação à isonomia na relação Estado-cidadão

Informativo 1012

Processo: ADI 6019 | Relator: MIN. MARCO AURÉLIO | Data: 12/04/2021

Tese:

Detalhamento:
É inconstitucional lei estadual que estabeleça prazo decadencial de 10 (dez) anos para anulação de atos administrativos reputados inválidos pela Administração Pública estadual. O prazo quinquenal consolidou-se como marco temporal geral nas relações entre o Poder Público e particulares (1) (2) e esta Corte somente admite exceções ao princípio da isonomia quando houver fundamento razoável baseado na necessidade de remediar um desequilíbrio específico entre as partes (3). Se os demais estados da Federação aplicam, indistintamente, o prazo quinquenal para anulação de atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis aos administrados, seja por previsão em lei própria ou por aplicação analógica do art. 54 da Lei 9.784/1999 (4), não há fundamento constitucional que justifique a situação excepcional de um determinado estado-membro. Logo, impõe-se o tratamento igualitário nas relações Estado-cidadão. Com base nesse entendimento, o Plenário, por maioria, julgou procedente o pedido formulado em ação direta para declarar a inconstitucionalidade do art. 10, I, da Lei 10.177/1998 (5) do estado de São Paulo. Vencidos os ministros Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Dias Toffoli que, preliminarmente, não conheceram da ação e, no mérito, julgaram improcedente o pedido. O ministro Marco Aurélio (relator) também julgou o pedido procedente, mas ficou parcialmente vencido por declarar a inconstitucionalidade do dispositivo ante a existência de vícios formal e material. (1) Decreto 20.910/1932: “Art. 1º. As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem” (2) Lei 5.172/1966: “Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento.” (3) Precedente: RE 640.905/SP, relator Min. Luiz Fux (DJe de 1º.2.2018). (4) Lei 9.784/1999: “Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé. § 1º No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo de decadência contar-se-á da percepção do primeiro pagamento. § 2º Considera-se exercício do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnação à validade do ato.” (5) Lei 10.177/1998: “Artigo 10 - A Administração Pública anulará seus atos inválidos, de ofício ou por provocação de pessoa interessada, salvo quando: I - ultrapassado o prazo de dez anos contado de sua produção;”

Covid-19: Suspensão do fornecimento de energia elétrica por falta de pagamento

Informativo 1012

Processo: ADI 6432 | Relator: MIN. CÁRMEN LÚCIA | Data: 07/04/2021

Tese:

Detalhamento:
São constitucionais as normas estaduais, editadas em razão da pandemia causada pelo novo coronavírus, pelas quais veiculados a proibição de suspensão do fornecimento do serviço de energia elétrica, o modo de cobrança, a forma de pagamentos dos débitos e a exigibilidade de multa e juros moratórios. As normas objetivam regulamentar a relação entre o usuário do serviço e a empresa concessionária, tratando-se, portanto, essencialmente de normas sobre defesa e proteção dos direitos do consumidor e da saúde pública (1). Não há se falar em invasão da competência legislativa privativa da União para legislar sobre energia elétrica (2) (3), pois a legislação estadual impugnada não atinge de forma direta a relação contratual estabelecida entre a concessionária e o Poder Público concedente, titular do serviço. Tampouco fere o núcleo de atuação das empresas voltadas à prestação de serviços de fornecimento de energia elétrica, uma vez que não se constata possa gerar desequilíbrio contratual ou afetar políticas tarifárias, especialmente porque as medidas impostas são excepcionais e transitórias, limitadas ao tempo da vigência do plano de contingência adotado pela Secretaria estadual de saúde em decorrência da pandemia de Covid-19. Por outro lado, a não interrupção dos serviços públicos de energia elétrica relaciona-se à satisfação das necessidades básicas da população, pelo que a continuidade do serviço é considerada essencial para a adoção de medidas de contenção do novo coronavírus. O fornecimento de energia elétrica é direito fundamental relacionado à dignidade humana, ao direito à saúde, à moradia, à alimentação, à educação e à profissão, constituindo-se em serviço público essencial e universal, que deve estar disponível a todos os cidadãos, especialmente no complexo contexto pandêmico vivenciado. É de se ressaltar que a superveniência de Lei federal 14.015/2020, pela qual se dispõe sobre interrupção, religação ou restabelecimento de serviços públicos, também editada em razão da pandemia de Covid-19, não afasta a competência estadual para disciplinar a matéria de proteção e defesa do consumidor de forma mais ampla do que a estabelecida pela legislação federal, como assentado em recentes decisões do Supremo Tribunal Federal. Com base nesse entendimento, o Plenário, por maioria, julgou improcedente o pedido formulado na ação direta para declarar constitucionais as normas previstas no § 1º do art. 2º, no § 2º do art. 2º e nos arts. 3º, 4º, 5º e 6º da Lei 1.389/2020 do estado de Roraima, na parte afeta à “energia elétrica”. Vencidos os ministros Dias Toffoli, Luiz Fux (presidente), Nunes Marques e Gilmar Mendes. (1) CF: “Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: (...) V - produção e consumo;” (2) CF: “Art. 21. Compete à União: (...) XII - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão: (...) b) os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de água, em articulação com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos;” (3) CF: “Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: (...) IV - águas, energia, informática, telecomunicações e radiodifusão;”

Covid-19: medidas de contenção à transmissão do novo coronavírus e proibição temporária de atividades religiosas em ambiente presencial

Informativo 1012

Processo: ADPF 811 | Relator: MIN. GILMAR MENDES | Data: 08/04/2021

Tese:

Detalhamento:
É compatível com a Constituição Federal a imposição de restrições à realização de cultos, missas e demais atividades religiosas presenciais de caráter coletivo como medida de contenção do avanço da pandemia da Covid-19. A liberdade de crença e de culto, usualmente caracterizada apenas pela fórmula genérica “liberdade religiosa”, constitui uma das primeiras garantias individuais albergadas pelas declarações de direitos do século XVIII que alcançaram a condição de direito humano e fundamental. A liberdade de realização de cultos coletivos, no entanto, não é absoluta. A Constituição Federal (CF), ao estabelecer inequívoca reserva de lei ao exercício dos cultos religiosos, permite a restrição ao direito à liberdade religiosa em sua “dimensão externa”, que compreende a liberdade de crença, a liberdade de aderir a alguma religião e a liberdade de exercício do culto respectivo. A lei deve proteger os templos e não deve interferir nas liturgias, a não ser que assim o imponha algum valor constitucional concorrente de maior peso. Sob o prisma da constitucionalidade formal, a imposição de restrições à realização de cultos religiosos por meio de decretos municipais e estaduais está em conformidade com decisões recentes do STF sobre a temática, dentre as quais destaca-se a ADI 6341, na qual assentou-se que todos os entes federados possuem competência para legislar e adotar medidas sanitárias voltadas ao enfrentamento da emergência de saúde pública. Nesse sentido, o STF reafirmou o dever que todos os entes políticos têm na promoção da saúde pública e, coerente ao federalismo cooperativo adotado na CF, assentou a competência dos estados e dos municípios, ao lado da União, na adoção de medidas sanitárias direcionadas ao enfrentamento da pandemia. Sob o aspecto material, a medida sanitária em análise mostra-se adequada, necessária e proporcional, bem como em consonância com as diretrizes científicas propostas pela Organização Mundial da Saúde. Ademais, é possível afirmar que há um razoável consenso na comunidade científica no sentido de que os riscos de contaminação decorrentes de atividades religiosas coletivas são superiores aos riscos de outras atividades econômicas, mesmo aquelas realizadas em ambientes fechados. Essa noção geral — sobre o elevado risco de contaminação das atividades religiosas coletivas presenciais — foi complementada por um exame de fatos e prognoses subjacente à edição do decreto estadual impugnado. As medidas restritivas, dessa forma, foram resultantes de análises técnicas relativas ao risco ambiental de contágio pela Covid-19 conforme o setor econômico e social, bem como de acordo com a necessidade de preservar a capacidade de atendimento da rede de serviço de saúde pública. Observa-se, por fim, que, no caso, o art. 2º da norma impugnada não se limitou a restringir as atividades religiosas coletivas (inciso II), mas também restringiu outras atividades econômicas altamente essenciais, tais como o “atendimento presencial ao público, inclusive mediante retirada ou ‘pegue e leve’, em bares, restaurantes, ‘shopping centers’, galerias e estabelecimentos congêneres e comércio varejista de materiais de construção, permitidos tão somente os serviços de entrega (‘delivery’) e ‘drive-thru’ (inciso I)” e ainda “reunião, concentração ou permanência de pessoas nos espaços públicos, em especial, nas praias e parques”. Trata-se de arguição de descumprimento de preceito fundamental ajuizada contra o Decreto 65.563/2021 do estado de São Paulo que limitou a realização de cultos, missas e demais atividades religiosas de caráter coletivo, durante o período de agravamento da pandemia da Covid-19. Com base nesse entendimento, o Plenário, por maioria, converteu o julgamento de medida cautelar em julgamento definitivo de mérito e julgou improcedente o pedido formulado na ação. Vencidos os ministros Nunes Marques e Dias Toffoli, que julgaram o pedido procedente.

Atuação do juiz e ordem de inquirição de testemunhas

Informativo 1012

Processo: HC 187035 | Relator: MIN. MARCO AURÉLIO | Data: 06/04/2021

Tese:

Detalhamento:
Não cabe ao juiz, na audiência de instrução e julgamento de processo penal, iniciar a inquirição de testemunha, cabendo-lhe, apenas, complementar a inquirição sobre os pontos não esclarecidos. Assim dispõe o art. 212 do Código de Processo Penal (CPP) (1) o qual prevê a possibilidade de o próprio juiz veicular perguntas apenas se verificados, ante o questionamento das partes, pontos não esclarecidos (2). A alteração promovida pela Lei 11.690/2008 modificou substancialmente a sistemática procedimental da inquirição de testemunhas. As partes, em modelo mais consentâneo com o sistema acusatório, têm o protagonismo na audiência. Cabe-lhes a formulação de perguntas diretamente às testemunhas. Ao juiz, como presidente da audiência, cabe o controle do ato processual para que a prova seja produzida nos moldes legais e pertinentes ao caso. Ele não atua como mero espectador, mas exerce, no tocante à produção da prova testemunhal, especificamente quanto à formulação de perguntas às testemunhas, papel subsidiário, secundário, de modo que somente é legítima sua atividade instrutória após o prévio exercício do direito à prova pelas partes e para saneamento de dúvida quanto a aspectos não esclarecidos e relevantes. Não pode o magistrado, em substituição à atuação das partes, ser o protagonista do ato de inquirição e tomar para si o papel de primeiro questionador das testemunhas, mesmo porque compete às partes a comprovação do quanto alegado (3). Com base nesse entendimento, a Primeira Turma, por maioria, deferiu a ordem de habeas corpus, para reconhecer a nulidade do processo-crime a partir da audiência de instrução, com a necessária renovação do ato. Vencidos os ministros Alexandre de Moraes e Luís Roberto Barroso. (1) CPP: “Art. 212. As perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida. Parágrafo único. Sobre os pontos não esclarecidos, o juiz poderá complementar a inquirição.” (2) Precedente: HC 111.815/SP, redator do acórdão Min. Luiz Fux (DJe de 14.2.2018). (3) CPP: “Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício:”

DL 70/1966 e recepção pela Constituição Federal de 1988

Informativo 1012

Processo: RE 556520 | Relator: MIN. MARCO AURÉLIO | Data: 07/04/2021

Tese: “É constitucional, pois foi devidamente recepcionado pela Constituição Federal de 1988, o procedimento de execução extrajudicial, previsto no Decreto-lei nº 70/66”.

Detalhamento:
“É constitucional, pois foi devidamente recepcionado pela Constituição Federal de 1988, o procedimento de execução extrajudicial, previsto no Decreto-lei nº 70/66”. O procedimento de execução extrajudicial de imóvel objeto de dívida hipotecária, previsto no Decreto-lei 70/1966, é compatível com o vigente ordenamento constitucional. Com efeito, na linha de diversos precedentes do Supremo Tribunal Federal (STF) (1), a compatibilidade decorre da constatação de que esse procedimento não é realizado de forma aleatória. Ele se submete a efetivo controle judicial, em ao menos uma de suas fases, sendo certo que o devedor é intimado a acompanhá-lo, podendo impugnar, inclusive no âmbito judicial, o desenrolar do procedimento, se irregularidades vierem a ocorrer durante o seu trâmite. Com base nesse entendimento, o Plenário, por maioria, ao apreciar o Tema 249 da repercussão geral, negou provimento a recurso extraordinário. Seguindo a mesma orientação, o Plenário, também por maioria, deu provimento a outro recurso extraordinário julgado em conjunto. Vencidos, em ambos os julgados, os ministros Luiz Fux (Presidente), Cármen Lúcia, Ayres Britto, Edson Fachin e Marco Aurélio. (1) Precedentes citados: RE 223.075/DF, relatado Min. Ilmar Galvão (DJ de 6.11.1998); RE 287.453/RS, relator Min. Moreira Alves (DJ de 26.10.2001); AI 509.379 AgR/PR, relator Min. Carlos Velloso (DJ de 4.11.2005); AI 514.565 AgR/PR, relatora Min. Ellen Gracie, (DJ de 24.2.2006); AI 600.876 AgR/SP, relator Min. Gilmar Mendes (DJ de 23.2.2007); RE 408.224 AgR/SE, relator Min. Sepúlveda Pertence (DJe de 31.8.2007); AI 600.257 AgR/SP, relator Min. Ricardo Lewandowski (DJe de 19.12.2007); AI 678.256 AgR/SP, relator Min. Cezar Peluso (DJe de 26.3.2010).

Imunidade tributária: operações financeiras e IOF

Informativo 1012

Processo: RE 611510 | Relator: MIN. ROSA WEBER | Data: 12/04/2021

Tese: “A imunidade assegurada pelo art. 150, VI, ‘c’, da Constituição da República aos partidos políticos, inclusive suas fundações, às entidades sindicais dos trabalhadores e às instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, que atendam aos requisitos da lei, alcança o IOF, inclusive o incidente sobre aplicações financeiras”.

Detalhamento:
“A imunidade assegurada pelo art. 150, VI, ‘c’, da Constituição da República aos partidos políticos, inclusive suas fundações, às entidades sindicais dos trabalhadores e às instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, que atendam aos requisitos da lei, alcança o IOF, inclusive o incidente sobre aplicações financeiras”. A imunidade tributária estabelecida no art. 150, VI, “c”, da Constituição Federal abrange o Imposto sobre Operações Financeiras (IOF) incidente inclusive sobre operações financeiras praticadas pelas entidades a que se refere, desde que vinculadas às finalidades essenciais dessas instituições. A exigência de vinculação do patrimônio, da renda e dos serviços com as “finalidades essenciais” da entidade imune não se confunde com afetação direta e exclusiva a tais finalidades. A imunidade tributária estabelecida no art. 150, VI, “c”, da Constituição Federal (CF) (1) abrange o Imposto sobre Operações Financeiras (IOF) incidente inclusive sobre operações financeiras praticadas pelas entidades a que se refere, desde que vinculadas às finalidades essenciais dessas instituições (2). De fato, a imunidade do art. 150, VI, c, da CF tem uma finalidade geral, de proteger direitos individuais dos cidadãos frente ao poder lesivo da tributação, e distintas finalidades específicas, cada uma delas relacionada à área de atuação da entidade imune. A imunidade dos partidos políticos destina-se a garantir o regime democrático e o livre exercício dos direitos políticos; a das suas fundações, a tutelar a realização do seu escopo precípuo de difundir a ideologia partidária e promover o exercício da cidadania; a das entidades sindicais dos trabalhadores, a assegurar o pleno exercício da liberdade de associação sindical e dos direitos individuais e coletivos dos trabalhadores; a das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, a proteger direitos sociais, como os direitos à educação, à saúde, ao livre desenvolvimento da personalidade e à assistência social. Portanto, essas instituições desempenham um papel essencial na nossa sociedade, atuando ao lado do Estado na concretização dos direitos fundamentais, que o Poder Público não logra realizar de forma ótima. São essas finalidades que devem nortear a definição do alcance da referida imunidade. Por essa razão, não se pode conferir aos vocábulos “patrimônio” e “renda”, inscritos no art. 150, § 4º, da CF (3), interpretação demasiado restritiva, que exponha à tributação as movimentações patrimoniais (financeiras) e a renda obtida com operações financeiras. O chamado IOF é o imposto previsto no art. 153, V, da CF (4), que incide sobre “operações de crédito, câmbio e seguro, ou relativas a títulos ou valores mobiliários”. Embora, juridicamente, a tributação incida sobre essas operações, acaba por, efetivamente, alcançar o patrimônio ou a renda dos respectivos contribuintes. Ademais, o art. 2º, § 3º, do próprio Regulamento do IOF, aprovado pelo Decreto 6.306/2007 (5), estabelece expressamente que o imposto não incide sobre as operações realizadas pelos entes imunes, desde que vinculadas às finalidades essenciais destes. A exigência de vinculação do patrimônio, da renda e dos serviços com as “finalidades essenciais” da entidade imune não se confunde com afetação direta e exclusiva a tais finalidades. Isso porque a vinculação é presumida, pois as entidades arroladas no art. 150, VI, c, da CF estão impedidas de distribuir qualquer parcela do seu patrimônio ou de suas rendas, sob pena de suspensão ou cancelamento do direito à imunidade, conforme preceitua o Código Tributário Nacional (CTN) [Lei 5.172/1966, art. 14, I e § 1º] (6). Com base nessa premissa, o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula Vinculante 52. Dessa forma, para o reconhecimento da imunidade basta que não seja provado desvio de finalidade, ônus que incumbe ao sujeito ativo. Com base nesse entendimento, o Plenário, por unanimidade, ao apreciar o Tema 328 da repercussão geral, negou provimento ao recurso extraordinário. O ministro Alexandre de Moraes acompanhou o voto da relatora com ressalvas. (1) CF: “Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...) VI - instituir impostos sobre: (...) c) patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei;” (2) Precedentes citados: ADI 939/DF, relator Min. Sydney Sanches (DJ de 18.3.1994); AI 175.133 AgR/PR, relator Min. Marco Aurélio (DJ de 26.4.1996); RE 213.059/SP, relator Min. Ilmar Galvão (DJ de 27.2.1998); RE 454.753 AgR/CE, relator Min. Joaquim Barbosa (DJe de 28.5.2010); RE 192.899 AgR/MG, relator Min. Sepúlveda Pertence (DJ de 25.8.2006); AI 724.793 AgR/SP, relator Min. Marco Aurélio (DJe de 10.5.2011); RE 228.525 AgR/SP, relator Min. Carlos Velloso (DJ de 4.4.2003). (3) CF: “Art. 150. (...) § 4º - As vedações expressas no inciso VI, alíneas ‘b’ e ‘c’, compreendem somente o patrimônio, a renda e os serviços, relacionados com as finalidades essenciais das entidades nelas mencionadas.” (4) CF: “Art. 153. Compete à União instituir impostos sobre: (...) V - operações de crédito, câmbio e seguro, ou relativas a títulos ou valores mobiliários;” (5) Decreto 6.306/2007: “Art. 2º (...) § 3º Não se submetem à incidência do imposto de que trata este Decreto as operações realizadas por órgãos da administração direta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e, desde que vinculadas às finalidades essenciais das respectivas entidades, as operações realizadas por: I - autarquias e fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público; II - templos de qualquer culto; III - partidos políticos, inclusive suas fundações, entidades sindicais de trabalhadores e instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei.” (6) Lei 5.172/1966: “Art. 14. O disposto na alínea c do inciso IV do artigo 9º é subordinado à observância dos seguintes requisitos pelas entidades nele referidas: I – não distribuírem qualquer parcela de seu patrimônio ou de suas rendas, a qualquer título; (...) § 1º Na falta de cumprimento do disposto neste artigo, ou no § 1º do artigo 9º, a autoridade competente pode suspender a aplicação do benefício.”

DL 70/1966 e recepção pela Constituição Federal de 1988

Informativo 1012

Processo: RE 627106 | Relator: MIN. DIAS TOFFOLI | Data: 07/04/2021

Tese: “É constitucional, pois foi devidamente recepcionado pela Constituição Federal de 1988, o procedimento de execução extrajudicial, previsto no Decreto-lei nº 70/66”.

Detalhamento:
“É constitucional, pois foi devidamente recepcionado pela Constituição Federal de 1988, o procedimento de execução extrajudicial, previsto no Decreto-lei nº 70/66”. O procedimento de execução extrajudicial de imóvel objeto de dívida hipotecária, previsto no Decreto-lei 70/1966, é compatível com o vigente ordenamento constitucional. Com efeito, na linha de diversos precedentes do Supremo Tribunal Federal (STF) (1), a compatibilidade decorre da constatação de que esse procedimento não é realizado de forma aleatória. Ele se submete a efetivo controle judicial, em ao menos uma de suas fases, sendo certo que o devedor é intimado a acompanhá-lo, podendo impugnar, inclusive no âmbito judicial, o desenrolar do procedimento, se irregularidades vierem a ocorrer durante o seu trâmite. Com base nesse entendimento, o Plenário, por maioria, ao apreciar o Tema 249 da repercussão geral, negou provimento a recurso extraordinário. Seguindo a mesma orientação, o Plenário, também por maioria, deu provimento a outro recurso extraordinário julgado em conjunto. Vencidos, em ambos os julgados, os ministros Luiz Fux (Presidente), Cármen Lúcia, Ayres Britto, Edson Fachin e Marco Aurélio. (1) Precedentes citados: RE 223.075/DF, relatado Min. Ilmar Galvão (DJ de 6.11.1998); RE 287.453/RS, relator Min. Moreira Alves (DJ de 26.10.2001); AI 509.379 AgR/PR, relator Min. Carlos Velloso (DJ de 4.11.2005); AI 514.565 AgR/PR, relatora Min. Ellen Gracie, (DJ de 24.2.2006); AI 600.876 AgR/SP, relator Min. Gilmar Mendes (DJ de 23.2.2007); RE 408.224 AgR/SE, relator Min. Sepúlveda Pertence (DJe de 31.8.2007); AI 600.257 AgR/SP, relator Min. Ricardo Lewandowski (DJe de 19.12.2007); AI 678.256 AgR/SP, relator Min. Cezar Peluso (DJe de 26.3.2010).

Contribuição ao Incra: natureza jurídica, folha de salários e EC 33/2001

Informativo 1012

Processo: RE 630898 | Relator: MIN. DIAS TOFFOLI | Data: 07/04/2021

Tese: “É constitucional a contribuição de intervenção no domínio econômico destinada ao INCRA devida pelas empresas urbanas e rurais, inclusive após o advento da EC nº 33/2001”.

Detalhamento:
“É constitucional a contribuição de intervenção no domínio econômico destinada ao INCRA devida pelas empresas urbanas e rurais, inclusive após o advento da EC nº 33/2001”. A contribuição devida ao Incra subsiste e tem natureza jurídica de contribuição de intervenção no domínio econômico (CIDE). A CIDE destinada ao Incra foi recepcionada pela CF, mesmo após o advento da Emenda Constitucional (EC) 33/2001. A inserção do § 2º, III, “a”, no art. 149 da Constituição não tem o alcance de derrogar todo o arcabouço normativo das contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico que incidiam sobre a folha de salários, quando da promulgação da referida emenda constitucional, instituídas com base no “caput” do art. 149. A contribuição devida ao Incra subsiste e tem natureza jurídica de contribuição de intervenção no domínio econômico (CIDE). A contribuição ao Incra é especialmente destinada a concretizar objetivos de atuação positiva do Estado estampados nos arts. 170, III e VII, e 184 da Constituição Federal (CF) (1), consistentes na promoção da reforma agrária e da colonização, com vistas a assegurar o exercício da função social da propriedade e a diminuir as desigualdades regionais e sociais. Por seu intermédio, a autarquia promove o equilíbrio no domínio econômico e, consequentemente, a justiça social. A finalidade da contribuição em debate está em consonância com a determinação constante do art. 149 da CF (2) no sentido de que CIDE deve constituir instrumento de ingerência da União na ordem econômica. Não descaracteriza a exação o fato de o sujeito passivo (empresa urbana ou agroindústria) não se beneficiar diretamente da arrecadação, até porque a inexistência de uma referibilidade direta não desnatura a CIDE, estando a instituição “jungida aos princípios gerais da atividade econômica” (3). Registra-se que, por não se tratar de contribuição para a seguridade social, a parcela de 0,2% sobre a folha de salários destinada ao Incra não foi suprimida com a Lei 7.787/1989, tampouco com a unificação dos regimes de previdência urbana e rural levada a cabo pela Lei 8.213/1991. De igual modo, como o produto arrecadado com a contribuição ao Incra não é destinado a qualquer dos programas ou iniciativas da seguridade social definidos pelos arts. 194 e seguintes da CF, são inaplicáveis à hipótese as restrições próprias às respectivas contribuições de custeio. A CIDE destinada ao Incra foi recepcionada pela CF, mesmo após o advento da Emenda Constitucional (EC) 33/2001. A inserção do § 2º, III, “a”, no art. 149 da Constituição não tem o alcance de derrogar todo o arcabouço normativo das contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico que incidiam sobre a folha de salários, quando da promulgação da referida emenda constitucional, instituídas com base no “caput” do art. 149. A EC 33/2001 e a EC 42/2003 promoveram relevantes modificações, introduzidas pelo poder constituinte derivado, que devem ser interpretadas como uma clara política de utilizar, no Sistema Tributário Nacional, a base econômica folha de salários de modo mais contido. O dispositivo constitucional em questão não impede que o legislador adote, como base econômica, a folha de salários. Uma exegese restritiva não se ajustaria à sistemática das contribuições interventivas, considerada a possibilidade de atuação concreta do Estado para a consecução dos princípios da ordem econômica a que alude o art. 170 da CF. Contudo, caso se parta de premissa de que o rol das bases econômicas enunciadas no art. 149, § 2º, III, a, da CF é taxativo, e não meramente enunciativo ou exemplificativo, vislumbra-se que a alteração constitucional orienta o legislador “para o futuro”. É de se conferir racionalidade ao processo de concretização das normas constitucionais. Não parece ter sido intenção do constituinte derivado, com a emenda, revogar, de pronto, a contribuição ao Incra e, durante o lapso de custeio, conferir mínima ou nenhuma efetividade aos valores e interesses constitucionais tutelados pelo Instituto. Esse entendimento é corroborado pela EC 42/2003 que prevê salutar substituição gradual das contribuições incidentes sobre a folha de salários instituídas com base no art. 195, I, a, da CF (4). Ao apreciar o Tema 495 da repercussão geral, o Plenário, por maioria, negou provimento a recurso extraordinário. Vencidos os ministros Marco Aurélio, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski e Edson Fachin. (1) CF: “Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: (...) III – função social da propriedade; (...) VII – redução das desigualdades regionais e sociais; (...) Art. 184. Compete à União desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrária, o imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social, mediante prévia e justa indenização em títulos da dívida agrária, com cláusula de preservação do valor real, resgatáveis no prazo de até vinte anos, a partir do segundo ano de sua emissão, e cuja utilização será definida em lei.” (2) CF: “Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo. (...) § 2º As contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico de que trata o caput deste artigo: I – não incidirão sobre as receitas decorrentes de exportação; II – incidirão também sobre a importação de produtos estrangeiros ou serviços; III – poderão ter alíquotas: a) ad valorem, tendo por base o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro; b) específica, tendo por base a unidade de medida adotada. (...) § 4º A lei definirá as hipóteses em que as contribuições incidirão uma única vez. “ (3) RE 396.266/SC, relator Min. Carlos Velloso, Plenário (DJU de 27.2.2004). (4) CF: “Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício;”

Limite territorial dos efeitos das decisões em ação civil pública: art. 16 da Lei 7.347/1985

Informativo 1012

Processo: RE 1101973 | Relator: MIN. ALEXANDRE DE MORAES | Data: 07/04/2021

Tese: “I - É inconstitucional o art. 16 da Lei 7.347/1985, alterada pela Lei 9.494/1997. II - Em se tratando de ação civil pública de efeitos nacionais ou regionais, a competência deve observar o art. 93, II, da Lei 8.078/1990. III - Ajuizadas múltiplas ações civis públicas de âmbito nacional ou regional, firma-se a prevenção do juízo que primeiro conheceu de uma delas, para o julgamento de todas as demandas conexas”.

Detalhamento:
“I - É inconstitucional o art. 16 da Lei 7.347/1985, alterada pela Lei 9.494/1997. II - Em se tratando de ação civil pública de efeitos nacionais ou regionais, a competência deve observar o art. 93, II, da Lei 8.078/1990. III - Ajuizadas múltiplas ações civis públicas de âmbito nacional ou regional, firma-se a prevenção do juízo que primeiro conheceu de uma delas, para o julgamento de todas as demandas conexas”. É inconstitucional a delimitação dos efeitos da sentença proferida em sede de ação civil pública aos limites da competência territorial de seu órgão prolator. A definição do juízo competente para o processamento de ações civis públicas cuja sentença tenha projeção regional ou nacional deve observar o disposto no art. 93, II, do CDC. O juiz competente, nos termos do art. 2º da LACP e do art. 93 do CDC, que primeiro conhecer da matéria ficará prevento para processar e julgar todas as demandas que proponham o mesmo objeto. É inconstitucional a delimitação dos efeitos da sentença proferida em sede de ação civil pública aos limites da competência territorial de seu órgão prolator. Isso porque a alteração do art. 16 da Lei 7.347/1985 (1) promovida pela Lei 9.494/1997, fruto da conversão da MP 1.570/1997, veio na contramão do avanço institucional de proteção aos direitos metaindividuais e esbarra nos preceitos norteadores da tutela coletiva, bem como nos comandos pertinentes ao amplo acesso à Justiça e à isonomia entre os jurisdicionados. Com efeito, com a edição do Código de Defesa do Consumidor (CDC) - Lei 8.078/1990, cujo art. 90 (2), somando-se ao art. 21 da Lei da Ação Civil Pública (LACP) - Lei 7.347/1985 (3), estabeleceu-se a aplicação mútua de ambas as normas e constitui-se verdadeiro microssistema processual coletivo. Nesse contexto, as Leis 7.347/1985 e 8.078/1990 seguiram o mesmo padrão de proteção dos direitos metaindividuais, e — em respeito à unidade da Constituição, à máxima efetividade ou à eficiência, e à justeza ou à conformidade funcional — não é possível compatibilizar a indevida restrição criada pelo art. 16 da LACP com os princípios da igualdade e da eficiência na prestação jurisdicional. A definição do juízo competente para o processamento de ações civis públicas cuja sentença tenha projeção regional ou nacional deve observar o disposto no art. 93, II, do CDC (4). Com a declaração de inconstitucionalidade da atual redação do art. 16 da LACP, deve-se impedir a escolha de juízos aleatórios para o processo e julgamento de ações que versem sobre esses direitos difusos e coletivos. Desse modo, em se tratando de ação civil pública com abrangência nacional ou regional, sua propositura deve ocorrer no foro, ou na circunscrição judiciária, de capital de estado ou no Distrito Federal. Em se tratando de alcance geograficamente superior a um estado, a opção por capital de estado evidentemente deve contemplar uma que esteja situada na região atingida. O juiz competente, nos termos do art. 2º da LACP (5) e do art. 93 do CDC, que primeiro conhecer da matéria ficará prevento para processar e julgar todas as demandas que proponham o mesmo objeto. A aplicação dessas normas torna possível definir qual o juiz competente, inclusive para ações cuja decisão tenha efeitos regionais ou nacionais. E, uma vez fixada essa competência, o primeiro que conhecer da matéria, entre os competentes, ficará prevento. Com base nesse entendimento, o Plenário, ao apreciar o Tema 1075 da repercussão geral, por maioria, negou provimento a recurso extraordinário e declarou a inconstitucionalidade do art. 16 da Lei 7.347/1985, com a redação dada pela Lei 9.494/1997, e, consequentemente, reconheceu a aplicação de efeitos repristinatórios à redação original (6) do dispositivo questionado. Vencido o ministro Marco Aurélio. O ministro Edson Fachin acompanhou o relator com ressalvas. (1) Lei 7.347/1985: “Art. 16. A sentença civil fará coisa julgada erga omnes, nos limites da competência territorial do órgão prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova. (Redação dada pela Lei 9.494/1997).” (2) Lei 8.078/1990: “Art. 90. Aplicam-se às ações previstas neste título as normas do Código de Processo Civil e da Lei n° 7.347, de 24 de julho de 1985, inclusive no que respeita ao inquérito civil, naquilo que não contrariar suas disposições.” (3) Lei 7.347/1985: “Art. 21. Aplicam-se à defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais, no que for cabível, os dispositivos do Título III da lei que instituiu o Código de Defesa do Consumidor. (Incluído Lei nº 8.078, de 1990)” (4) Lei 8.078/1990: “Art. 93. Ressalvada a competência da Justiça Federal, é competente para a causa a justiça local: (...) II - no foro da Capital do Estado ou no do Distrito Federal, para os danos de âmbito nacional ou regional, aplicando-se as regras do Código de Processo Civil aos casos de competência concorrente.” (5) Lei 7.347/1985: “Art. 2º As ações previstas nesta Lei serão propostas no foro do local onde ocorrer o dano, cujo juízo terá competência funcional para processar e julgar a causa. Parágrafo único. A propositura da ação prevenirá a jurisdição do juízo para todas as ações posteriormente intentadas que possuam a mesma causa de pedir ou o mesmo objeto.” (6) Lei 7.347/1985: “Art. 16. A sentença civil fará coisa julgada erga omnes, exceto se a ação for julgada improcedente por deficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova.”

Trabalhador avulso e contagem do prazo prescricional para ajuizamento de ações trabalhistas

Informativo 1011

Processo: ADI 5132 | Relator: MIN. GILMAR MENDES | Data: 26/03/2021

Tese:

Detalhamento:
A disposição relativa ao termo inicial do prazo prescricional a que submetido o trabalhador avulso, prevista no art. 37, § 4º, da Lei 12.815/2013, é compatível com a Constituição Federal (CF). Isso porque a relação laboral avulsa se caracteriza pelo liame estabelecido entre o trabalhador avulso e o Órgão Gestor de Mão de Obra (OGMO), responsável por realizar a interposição da força de trabalho avulsa em face dos distintos tomadores de serviço, por arrecadar os valores correspondentes à prestação de serviços e satisfazer o respectivo pagamento do trabalhador avulso. Caso o prazo de prescrição bienal fosse contado da cessação do trabalho prestado ao tomador de serviços, haveria, na prática, a não aplicação do prazo quinquenal, porquanto, a cada prestação de trabalho, em regra, o trabalhador permanece a serviço do tomador por um curto período de tempo. Além disso, havendo dúvida sobre a melhor exegese, deve ser prestigiada a interpretação comprometida com a maior efetividade dos direitos sociais trabalhistas, de modo a prestigiar os princípios da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, III), da valorização social do trabalho (CF, art. 1º, IV) e da justiça social (CF, arts. 3º, I a III, 7º a 9º, 170 e 193), do direito fundamental ao trabalho (CF, art. 5º, XII) e da promoção dos direitos fundamentais sociais trabalhistas (CF, arts. 7º a 11). É adequado, portanto, que o prazo quinquenal ou bienal seja aplicado considerando o vínculo com o órgão gestor. Ademais, deve ser presumida a interpretação com objetivo de resguardar a possibilidade do exercício do direito à tutela jurisdicional e o gozo dos direitos incidentes da relação empregatícia, de modo a limitar-se ao máximo o âmbito de incidência do prazo de prescrição, sob pena de esvaziar o conteúdo inscrito nas normas da Constituição de que dimana a proteção deferida à relação de emprego. Com base nesse entendimento, o Plenário, por maioria, julgou improcedente o pedido formulado em ação direta e declarou a constitucionalidade do art. 37, § 4º, da Lei 12.815/2013 (1). Vencidos os ministros Gilmar Mendes (relator) e Cármen Lúcia. (1) Lei 12.815/2013: “Art. 37 (…) § 4º As ações relativas aos créditos decorrentes da relação de trabalho avulso prescrevem em 5 (cinco) anos até o limite de 2 (dois) anos após o cancelamento do registro ou do cadastro no órgão gestor de mão de obra.”

Propriedade originária sobre petróleo extraído e inexistência de fato gerador de ICMS

Informativo 1011

Processo: ADI 5481 | Relator: MIN. DIAS TOFFOLI | Data: 26/03/2021

Tese:

Detalhamento:
São inconstitucionais leis estaduais que preveem a incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) sobre a operação de extração de petróleo e sobre a operação de circulação de petróleo desde os poços de extração até a empresa concessionária. Seja no regime de concessão (Lei 9.478/1997), seja no regime de partilha (Lei 12.351/2010), o concessionário ou o contratado adquire, de modo originário, a propriedade do petróleo extraído (concessão) ou de parcela dele (partilha). Não se extrai do art. 26 da Lei 9.478/1997 (1) nem do art. 2º, I, da Lei 12.351/2010 (2) que o contratado incorpora a seu patrimônio as parcelas do petróleo extraídas por força de a União a ele ter transferido tal titularidade. Pelo contrário, o que as leis indicam é que, havendo descoberta comercial pelo contratado, fica a ele assegurado o direito de assenhorear-se dos citados volumes do resultado da lavra. Logo, como o primeiro senhor do petróleo extraído é o próprio concessionário ou contratado, o petróleo extraído não muda de titular ao ser incorporado ao patrimônio desse. Se não há transferência de titularidade do petróleo extraído, não há que se falar em circulação de mercadoria, pressuposto indispensável para a incidência válida do ICMS. Ressalte-se que, conforme já decidido no Tema 1099 da repercussão geral, “não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia.” (3) Ademais, não há se falar que o fato de o petróleo ter sido extraído de uma jazida, que é bem da União, também seria ele, em um primeiro momento, de sua propriedade e, só depois, do concessionário ou do contratado. Isso porque jazida de petróleo é bem jurídico diverso do produto de sua lavra e o regime jurídico da apropriação do óleo extraído está sujeito a uma opção política, que indica ser pela conferência, de modo originário, desse bem ou de parcela dele ao concessionário ou ao contratado. Com base nesse entendimento, o Plenário julgou procedente o pedido da ação direta, declarando a inconstitucionalidade das Leis 7.183/2015 e 4.117/2003, ambas do estado do Rio de Janeiro. Em sede de modulação de efeitos, estabeleceu que a decisão produza efeitos ex nunc a partir da publicação da ata de julgamento do mérito, ficando ressalvadas: (i) as hipóteses em que o contribuinte não recolheu o ICMS; (ii) os créditos tributários atinentes à controvérsia e que foram objeto de processo administrativo, concluído ou não, até a véspera da publicação da ata de julgamento do mérito; e (iii) as ações judiciais atinentes à controvérsia e pendentes de conclusão, até a véspera da publicação da ata de julgamento do mérito. Em todos esses casos, dever-se-á observar o entendimento desta Corte e os prazos decadenciais e prescricionais. Vencidos parcialmente os ministros Marco Aurélio e Edson Fachin, que divergiram quanto à modulação dos efeitos do pronunciamento. (1) Lei 9.478/1997: “Art. 26. A concessão implica, para o concessionário, a obrigação de explorar, por sua conta e risco e, em caso de êxito, produzir petróleo ou gás natural em determinado bloco, conferindo-lhe a propriedade desses bens, após extraídos, com os encargos relativos ao pagamento dos tributos incidentes e das participações legais ou contratuais correspondentes.” (2) Lei 12.351/2010: “Art. 2º Para os fins desta Lei, são estabelecidas as seguintes definições: I - partilha de produção: regime de exploração e produção de petróleo, de gás natural e de outros hidrocarbonetos fluidos no qual o contratado exerce, por sua conta e risco, as atividades de exploração, avaliação, desenvolvimento e produção e, em caso de descoberta comercial, adquire o direito à apropriação do custo em óleo, do volume da produção correspondente aos royalties devidos, bem como de parcela do excedente em óleo, na proporção, condições e prazos estabelecidos em contrato;” (3) Precedente: ARE 1.255.885/MS, relator Min. Dias Toffoli (DJe de 15.9.2020).

Regulamentação de publicidade dirigida às crianças em estabelecimentos de educação básica

Informativo 1011

Processo: ADI 5631 | Relator: MIN. EDSON FACHIN | Data: 25/03/2021

Tese:

Detalhamento:
É constitucional legislação estadual que proíbe toda e qualquer atividade de comunicação comercial dirigida às crianças nos estabelecimentos de educação básica. Os estados federados têm competência legislativa para restringir o alcance da publicidade dirigida à criança enquanto estiverem nos estabelecimentos de educação básica. Essa restrição promove a proteção da saúde de crianças e adolescentes, dever que a própria Constituição Federal (CF) define como sendo de absoluta prioridade. A limitação, tal como disposta na legislação estadual impugnada [Lei 13.582/2016 do estado da Bahia (1), alterada pela Lei 14.045/2018 (2)], implica restrição muito leve à veiculação de propaganda, porquanto circunscrita ao local para o qual é destinada, delimitada apenas a alguns produtos e a um público ainda mais reduzido. As restrições à liberdade de expressão comercial podem ser aplicadas especialmente no ambiente escolar. Ademais, a Organização Mundial da Saúde (OMS), por meio da Resolução 63.14/2010, adotou uma série de recomendações dirigidas aos Estados, a fim de que regulem a publicidade de bebidas não-alcoólicas e de alimentos ricos em gorduras e açúcares. As recomendações, baseadas em evidências científicas, foram acompanhadas de um relatório técnico para auxiliar os Estados. Nele, a OMS recomenda, por exemplo, que os locais onde as crianças se reúnem devem ser livres de todas as formas de publicidade de alimentos ricos em gorduras saturadas, gorduras trans, açúcares ou sódio. Esses locais incluem, mas não se limitam a eles, escolas e suas mediações, clínicas e serviços pediátricos, eventos esportivos e atividades culturais. A racionalidade trazida pela recomendação é evidente: essas instituições agem como in loco parentis, ou seja, no lugar dos pais. Não existe nesses locais a possibilidade de os pais ou os responsáveis pelas crianças desligarem a televisão ou o rádio. Os pais não estão presentes fisicamente. Por isso, como afirma a recomendação, “dentro da escola, o bem-estar nutricional das crianças deve ser a pedra angular”. Com base nesse entendimento, o Plenário julgou improcedente o pedido de declaração de inconstitucionalidade da Lei 13.582/2016 do estado da Bahia, com as alterações implementadas pela Lei 14.045/2018. (1) Lei 13.582/2016 do estado da Bahia: “Art. 1º - Fica proibida no Estado da Bahia a publicidade, dirigida a crianças, de alimentos e bebidas pobres em nutrientes e com alto teor de açúcar, gorduras saturadas ou sódio. § 1º - A vedação se estenderá no período compreendido entre 06 (seis) e 21 (vinte e uma) horas, no rádio e televisão, e em qualquer horário nas escolas públicas e privadas. § 2º - Fica impedida a utilização de celebridades ou personagens infantis na comercialização, bem como a inclusão de brindes promocionais, brinquedos ou itens colecionáveis associados à compra do produto. Art. 2º - A publicidade durante o horário permitido deverá vir seguida de advertência pública sobre os males causados pela obesidade. Art. 3º - Em caso de descumprimento das restrições apresentadas nos artigos antecedentes, o infrator estará sujeito às penas de: I – multa; II - suspensão da veiculação da publicidade; III - imposição de contrapropaganda. § 1º - O Estado providenciará, na forma do regulamento, a graduação da pena de multa de acordo com a gravidade. § 2º - A contrapropaganda será divulgada pelo responsável da mesma forma, frequência e dimensão e, preferencialmente, no mesmo veículo, local, espaço e horário, de forma capaz de desfazer o malefício e informar as crianças sobre o mal ocasionado pelo consumo dos alimentos indicados no artigo 1º. § 3º - A pena de multa, suspensão da veiculação da publicidade e imposição de contrapropaganda será aplicada pela administração, mediante procedimento administrativo, assegurados o contraditório e ampla defesa. § 4º - As sanções previstas neste artigo serão aplicadas pela autoridade administrativa, no âmbito de sua atribuição, podendo ser aplicadas cumulativamente, inclusive por medida cautelar antecedente ou incidente de procedimento administrativo. Art. 4º - Entende-se por publicidade qualquer forma de veiculação do produto ou marca, seja de forma ostensiva ou implícita em programas dirigidos ao público infantil. Art. 5º - Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.” (2) Lei 14.045/2018 do estado da Bahia: “Art. 1º - Esta Lei altera a Lei nº 13.582, de 14 de setembro de 2016, para dispor sobre a publicidade infantil nos estabelecimentos de ensino de educação básica no Estado da Bahia. Art. 2º - A Lei nº 13.582, de 14 de setembro de 2016, passa a vigorar com as seguintes alterações: ‘Art. 1º - Fica proibida, no Estado da Bahia, a comunicação mercadológica dirigida às crianças nos estabelecimentos de educação básica. Art. 3º - ... § 3º - A pena de multa e a suspensão da veiculação da publicidade serão aplicadas pela administração, mediante procedimento administrativo, assegurada ampla defesa e contraditório; Art. 4º - Por comunicação mercadológica entende-se toda e qualquer atividade de comunicação comercial, inclusive publicidade, para a divulgação de produtos, serviços, marcas e empresas independentemente do suporte, da mídia ou do meio utilizado.’Art. 3º - Ficam revogados o § 1º do artigo 1º; o artigo 2º; o inciso III do artigo 3º e os §§ 2º do artigo 3º; da Lei nº 13.582, de 14 de setembro de 2016. Art. 4º - Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação. ”

Ministro da Educação e nomeação “pro tempore” de dirigente de instituição de ensino federal

Informativo 1011

Processo: ADI 6543 | Relator: MIN. CÁRMEN LÚCIA | Data: 26/03/2021

Tese:

Detalhamento:
A previsão de nomeação “pro tempore”, pelo Ministro da Educação, de dirigentes de instituições de ensino federais viola os princípios da isonomia, da impessoalidade, da proporcionalidade, da autonomia e da gestão democrática do ensino público. A nomeação desses dirigentes é atribuição do Ministro da Educação. Porém, essa competência é vinculada, sendo exercida a partir de indicação pela comunidade escolar, com base em processo eleitoral do qual participam os corpos docente e discente e os servidores, em atenção aos princípios do pluralismo, da gestão democrática do ensino e da autonomia das entidades autárquicas (CF, art. 206, III, V e VI) (1). A norma impugnada — art. 7º-A do Decreto 4.877/2003, com redação dada pelo Decreto 9.908/2019 (2) —, ao substituir a atuação da comunidade, suprime a gestão democrática da entidade de ensino e restringe o pluralismo de ideias, fundamento da organização do Estado Democrático de Direito. Além disso, ainda que se interprete a expressão pro tempore com o significado de interino ou temporário, a cláusula normativa é ampla e sem critério objetivo e específico que permita o controle da validade jurídica do comportamento, além de não estabelecer limitação de tempo para o exercício do cargo. Desse modo, o preenchimento pessoal dos cargos em questão, por escolha subjetiva e sem motivação objetiva nem prazo pré-estabelecido em lei, como previsto na norma impugnada, nos casos de vacância, viola os princípios da isonomia, da impessoalidade e da proporcionalidade. Com base nesse entendimento, o Plenário, por maioria, julgou procedente pedido formulado em ação direta e declarou a inconstitucionalidade do art. 7º-A do Decreto 4.877/2003, com redação dada pelo Decreto 9.908/2019. Vencido, em parte, o ministro Nunes Marques. (1) CF: “Art. 206. O ensino será ministrado com base nos seguintes princípios: (...) III - pluralismo de ideias e de concepções pedagógicas, e coexistência de instituições públicas e privadas de ensino; (...) V - valorização dos profissionais da educação escolar, garantidos, na forma da lei, planos de carreira, com ingresso exclusivamente por concurso público de provas e títulos, aos das redes públicas; VI - gestão democrática do ensino público, na forma da lei;” (2) Decreto 4.877/2003: “Art. 7º-A O Ministro de Estado da Educação poderá nomear Diretor-Geral pro tempore de Centro Federal de Educação Tecnológica, de Escola Técnica Federal e de Escola Agrotécnica Federal quando, por qualquer motivo, o cargo de Diretor-Geral estiver vago e não houver condições de provimento regular imediato. Parágrafo único. O Diretor-Geral pro tempore será escolhido dentre os docentes que integram o Plano de Carreiras e Cargos de Magistério Federal com, no mínimo, cinco anos de exercício em instituição federal de ensino.”

Ministério Público junto ao Tribunal de Contas Municipal e princípio da simetria

Informativo 1011

Processo: ADPF 272 | Relator: MIN. CÁRMEN LÚCIA | Data: 25/03/2021

Tese:

Detalhamento:
A arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF) é instrumento eficaz de controle da inconstitucionalidade por omissão. O preceito veiculado pelo art. 75 da Constituição Federal (CF) aplica-se, no que couber, à organização, composição e fiscalização dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal e dos Tribunais e Conselhos de Contas dos Municípios, excetuando-se ao princípio da simetria os Tribunais de Contas do Município. A arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF) é instrumento eficaz de controle da inconstitucionalidade por omissão (1). Com efeito, a ADPF pode ter por objeto as omissões do poder público, quer totais ou parciais, normativas ou não normativas, nas mesmas circunstâncias em que ela é cabível contra os atos em geral do poder público, desde que essas omissões se afigurem lesivas a preceito fundamental, a ponto de obstar a efetividade de norma constitucional que o consagra. O preceito veiculado pelo art. 75 da Constituição Federal (CF) (2) aplica-se, no que couber, à organização, composição e fiscalização dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal e dos Tribunais e Conselhos de Contas dos Municípios, excetuando-se ao princípio da simetria os Tribunais de Contas do Município (3). De fato, a Constituição da República de 1988 manteve em funcionamento os Tribunais de Contas do Município existentes na data da sua promulgação (Tribunal de Contas do Município de São Paulo e do Rio de Janeiro), vedando a criação de novos Tribunais de Contas municipais, nos termos do § 4º do seu art. 31 (4). A existência especial de dois Tribunais de Contas municipais, absorvidos pela CF/1988, consagram o caráter sui generis e excepcional desses órgãos de controle remanescentes do modelo antes vigente. Os Tribunais de Contas do Município — órgãos autônomos e independentes, com atuação circunscrita à esfera municipal, compostos por servidores municipais, com a função de auxiliar a Câmara Municipal no controle externo da fiscalização financeira e orçamentária do respectivo Município —, distinguem-se, portanto, dos Tribunais de Contas dos Municípios — órgãos estaduais, cuja área de abrangência coincide com o território do estado ao qual vinculados. Inexiste paralelismo entre o modelo federal estabelecido ao Tribunal de Contas da União e o do Tribunal de Contas do Município, sendo essa mais uma das assimetrias constitucionais entre os entes federados, como, por exemplo, a ausência de Poder Judiciário, Ministério Público e Polícia Militar na esfera municipal. Ausente a instituição no plano municipal, não há o que se instituir, menos ainda sob o argumento de ausência de simetria do que se tem no estado e na União sobre o Ministério Público. Dessa forma, no caso, não é obrigatória a instituição e regulamentação do Ministério Público especial junto ao Tribunal de Contas do Município de São Paulo (5). Com base nesse entendimento, o Plenário, por unanimidade, conheceu de ADPF e julgou improcedente o pedido nela formulado, por não vislumbrar omissão da Câmara de Vereadores e do Tribunal de Contas do Município de São Paulo na criação do Ministério Público especial junto ao Tribunal de Contas Municipal. (1) Precedentes citados: ADPF 237 AgR/SC, relator Min. Celso de Mello (DJe de 30.10.2014); ADPF 109/SP, relator Min. Edson Fachin (DJe de 1.2.2019); ADPF 4/DF, relatora Min. Ellen Gracie (DJ de 1.8.2000), ADPF 45/DF, relator Min. Celso de Mello (DJ de 4.5.2004). (2) CF: “Art. 75. As normas estabelecidas nesta seção aplicam-se, no que couber, à organização, composição e fiscalização dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, bem como dos Tribunais e Conselhos de Contas dos Municípios.” (3) Precedentes citados: ADI 346/SP, relator Min. Gilmar Mendes (DJe de 2.10.2020); ADI 154/RJ, relator Min. Octavio Gallotti (DJ de 11.10.1991); ADI 789/DF, relator Min. Celso de Mello (DJ de 19.12.1994); ADI 3.315/CE, relator Min. Ricardo Lewandowski (DJe de 11.4.2008); ADI 2.884/RJ, relator Min. Celso de Mello (DJ de 20.5.2005); ADI 4.416/PA, relator Min. Edson Fachin (DJe de 9.9.2019); ADI 3.307/MT, relatora Min. Cármen Lúcia (DJe de 29.5.2009); ADI 3.276/CE, relator Min. Eros Grau (DJe de 1.2.2008). (4) CF: “Art. 31. A fiscalização do Município será exercida pelo Poder Legislativo Municipal, mediante controle externo, e pelos sistemas de controle interno do Poder Executivo Municipal, na forma da lei. (...) § 4º É vedada a criação de Tribunais, Conselhos ou órgãos de Contas Municipais.” (5) Precedente citado: ADI 4.776/SP, relator Min. Gilmar Mendes (DJe de 2.10.2020).

Remição da pena por estudo

Informativo 1011

Processo: HC 190806 | Relator: MIN. RICARDO LEWANDOWSKI | Data: 30/03/2021

Tese:

Detalhamento:
Para o cálculo de dias remidos pelo estudo, a Recomendação 44/2013 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) orienta-se pelos parâmetros previstos na Resolução 3/2010 do Conselho Nacional de Educação (CNE), a qual, todavia, deve ser conjugada com a carga horária prevista na Lei 9.394/1996, por tratar-se de interpretação mais benéfica ao réu. Com efeito, é manifestamente mais adequado e justo aplicar as orientações da Recomendação 44/2013/CNJ, a partir de uma interpretação in bonam partem das demais leis que regulamentam a situação, para determinar ao cálculo da remição da carga horária mínima do ensino fundamental regular, 800 horas anuais, totalizando 3.200 horas para os quatro anos finais de curso. A Resolução do CNE fixa a duração mínima de 1.600 horas, de forma global, para todos os quatro anos finais do ensino fundamental, sobre a qual deverá incidir os 50% estipulados pelo Conselho Nacional de Justiça, parâmetro que, de fato, não atende aos fatores essenciais do princípio da proporcionalidade. Ademais, ainda que a Educação de Jovens e Adultos (EJA) seja a modalidade de ensino ofertada nos estabelecimentos prisionais, regida pelas diretrizes e carga horária fixadas na Resolução 3/2010 do CNE, é justamente por propiciar aos seus aderentes novas inserções no mundo do trabalho, na vida social e na abertura dos canais de participação, fixando-se como instrumento para a educação ao longo da vida, na linha do que preceitua o art. 205 da Constituição Federal (CF) (4), é que se deve tomar como parâmetro, para fins de remição de pena pelo estudo, a carga horária prevista na Lei 9.394/1996. Essa solução homenageia, de modo mais adequado e proporcional, o educando que, como no caso, mesmo sem orientação de um profissional da educação e recluso em local totalmente desfavorável para tanto, colocou-se a estudar e, por esforço próprio, concluiu uma das etapas do ensino (o fundamental). Com base nesse entendimento, a Segunda Turma, por unanimidade, deu provimento ao agravo regimental para conceder a ordem de habeas corpus. Determinou seja aplicado, em benefício da paciente, o total de 1.600 horas de estudo por aprovação no Exame Nacional para Certificação de Competências de Jovens e Adultos – ENCCEJA, o qual deve ser dividido por 12 horas, encontrando-se o resultado de 133 dias. Em seguida, considerando o acréscimo de 1/3 decorrente da incidência do § 5º do art. 126 da Lei 7.210/1984 (Lei de Execução Penal) (5) — pois a paciente concluiu o ensino fundamental —, determinou que a ela seja concedido o direito ao desconto total de 177 dias de sua reprimenda. (1) Recomendação 44/2013 do CNJ: “Art. 1º Recomendar aos Tribunais que: (...) IV - na hipótese de o apenado não estar, circunstancialmente, vinculado a atividades regulares de ensino no interior do estabelecimento penal e realizar estudos por conta própria, ou com simples acompanhamento pedagógico, logrando, com isso, obter aprovação nos exames nacionais que certificam a conclusão do ensino fundamental Exame Nacional para Certificação de Competências de Jovens e Adultos (ENCCEJA) ou médio Exame Nacional do Ensino Médio (ENEM), a fim de se dar plena aplicação ao disposto no § 5º do art. 126 da LEP (Lei n. 7.210/84), considerar, como base de cálculo para fins de cômputo das horas, visando à remição da pena pelo estudo, 50% (cinquenta por cento) da carga horária definida legalmente para cada nível de ensino [fundamental ou médio - art. 4º, incisos II, III e seu parágrafo único, todos da Resolução n. 03/2010, do CNE], isto é, 1600 (mil e seiscentas) horas para os anos finais do ensino fundamental e 1200 (mil e duzentas) horas para o ensino médio ou educação profissional técnica de nível médio;” (2) Resolução 3/2010 do Conselho Nacional de Educação: “Art. 4º Quanto à duração dos cursos presenciais de EJA, mantém-se a formulação do Parecer CNE/CEB nº 29/2006, acrescentando o total de horas a serem cumpridas, independentemente da forma de organização curricular: (...) II - para os anos finais do Ensino Fundamental, a duração mínima deve ser de 1.600 (mil e seiscentas) horas;” (3) Lei 9.394/1996: “Art. 24. A educação básica, nos níveis fundamental e médio, será organizada de acordo com as seguintes regras comuns: I - a carga horária mínima anual será de oitocentas horas para o ensino fundamental e para o ensino médio, distribuídas por um mínimo de duzentos dias de efetivo trabalho escolar, excluído o tempo reservado aos exames finais, quando houver;” (4) CF: “Art. 205. A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.” (5) Lei 7.210/1984: “Art. 126. O condenado que cumpre a pena em regime fechado ou semiaberto poderá remir, por trabalho ou por estudo, parte do tempo de execução da pena. (...) § 5º O tempo a remir em função das horas de estudo será acrescido de 1/3 (um terço) no caso de conclusão do ensino fundamental, médio ou superior durante o cumprimento da pena, desde que certificada pelo órgão competente do sistema de educação.”

ICMS, regime de antecipação tributária e reserva de lei complementar

Informativo 1011

Processo: RE 598677 | Relator: MIN. DIAS TOFFOLI | Data: 26/03/2021

Tese: “A antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito. A substituição tributária progressiva do ICMS reclama previsão em lei complementar federal”.

Detalhamento:
“A antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito. A substituição tributária progressiva do ICMS reclama previsão em lei complementar federal”. É inconstitucional a regulação do regime de antecipação tributária por decreto do Poder Executivo. No regime sem substituição tributária, o art. 150, § 7º, da Constituição Federal (CF) exige somente que a antecipação se faça “ex lege” e que o momento eleito pelo legislador esteja de algum modo vinculado ao núcleo da exigência tributária. Já para as hipóteses de antecipação do fato gerador do ICMS com substituição tributária se exige, por força do art. 155, § 2º, XII, “b”, da CF, a previsão em lei complementar. Ao se antecipar o surgimento da obrigação tributária, o que existe, necessariamente, é, também, a antecipação, por ficção, da ocorrência do fato gerador da exação. Apenas por lei isso é possível, já que o momento da ocorrência do fato gerador é um dos aspectos da regra matriz de incidência (3)(4). Logo, é inviável, por meio de simples decreto, a pretexto de fixar prazo de pagamento, se exigir o recolhimento antecipado do ICMS na entrada da mercadoria no território do Estado-membro. Há que se ressaltar que a abrangência do art. 150, § 7º, da CF vai além da substituição tributária, pois o núcleo central do tema é a antecipação em relação à ocorrência do fato gerador, e não apenas a figura passiva da substituição (5). A jurisprudência da Corte admite a figura da antecipação tributária, desde que o sujeito passivo (contribuinte ou substituto) e o momento eleito pelo legislador estejam vinculados ao núcleo da incidência da respectiva obrigação e que haja uma relação de conexão entre as fases, de modo que se possa afirmar que a fase preliminar é efetivamente preliminar da outra. Como no regime de antecipação tributária sem substituição, o que se antecipa é o momento da hipótese de incidência, as únicas exigências do art. 150, § 7º, da CF são as de que a antecipação se faça ex lege e o momento eleito pelo legislador esteja de algum modo vinculado ao núcleo da exigência tributária. A cobrança antecipada do ICMS constitui simples recolhimento cautelar enquanto não há o negócio jurídico da circulação, sobre o qual a regra jurídica, quanto ao imposto, incide. Por outro lado, apenas a antecipação tributária com substituição é que está submetida à reserva de lei complementar, por determinação expressa do art. 155, § 2º, XII, b, da CF. Com base nesse entendimento, o Plenário, apreciando o Tema 456 da repercussão geral, negou provimento ao recurso extraordinário, afastando a exigência contida em decreto estadual de recolhimento antecipado do ICMS quando da entrada de mercadorias em território do Estado-membro. (1) CF: “Art. 150, § 7º - A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido.” (2) CF: “Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) § 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (...) XII - cabe à lei complementar: (...) b) dispor sobre substituição tributária;” (3) CTN: “Art. 97. Somente a lei pode estabelecer: I - a instituição de tributos, ou a sua extinção; II - a majoração de tributos, ou sua redução, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65; III - a definição do fato gerador da obrigação tributária principal, ressalvado o disposto no inciso I do § 3º do artigo 52, e do seu sujeito passivo; IV - a fixação de alíquota do tributo e da sua base de cálculo, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65; V - a cominação de penalidades para as ações ou omissões contrárias a seus dispositivos, ou para outras infrações nela definidas; VI - as hipóteses de exclusão, suspensão e extinção de créditos tributários, ou de dispensa ou redução de penalidades. § 1º Equipara-se à majoração do tributo a modificação da sua base de cálculo, que importe em torná-lo mais oneroso. § 2º Não constitui majoração de tributo, para os fins do disposto no inciso II deste artigo, a atualização do valor monetário da respectiva base de cálculo.” (4) CTN: “Art. 160. Quando a legislação tributária não fixar o tempo do pagamento, o vencimento do crédito ocorre trinta dias depois da data em que se considera o sujeito passivo notificado do lançamento. Parágrafo único. A legislação tributária pode conceder desconto pela antecipação do pagamento, nas condições que estabeleça.” (5) Precedente: RE 213.396/SP, relator Min. Ilmar Galvão (DJe de 1º.12.2000)

Terceirização de atividades e equiparação remuneratória

Informativo 1011

Processo: RE 635546 | Relator: MIN. MARCO AURÉLIO | Data: 26/03/2021

Tese: “A equiparação de remuneração entre empregados da empresa tomadora de serviços e empregados da empresa contratada (terceirizada) fere o princípio da livre iniciativa, por se tratarem de agentes econômicos distintos, que não podem estar sujeitos a decisões empresariais que não são suas”.

Detalhamento:
“A equiparação de remuneração entre empregados da empresa tomadora de serviços e empregados da empresa contratada (terceirizada) fere o princípio da livre iniciativa, por se tratarem de agentes econômicos distintos, que não podem estar sujeitos a decisões empresariais que não são suas”. Ofende os princípios da livre iniciativa e da livre concorrência compelir empresa contratada para prestação de serviços terceirizados a pagar remuneração em padrões idênticos aos da empresa contratante (tomadora dos serviços), por serem titulares de possibilidades econômicas distintas. No exame da ADPF 324 (1), o Supremo Tribunal Federal reconheceu a constitucionalidade da terceirização de atividade-fim e de atividade-meio. A terceirização das atividades tem amparo nos princípios constitucionais da livre iniciativa e da livre concorrência, que asseguram aos agentes econômicos a liberdade de decidir como estruturarão seus negócios. Esses princípios vedam que se imponha à empresa contratada as decisões empresariais da tomadora do serviço sobre quanto pagar a seus trabalhadores, e vice-versa. É importante ter em conta que o tratamento isonômico deve ser aferido por empregador, pois tanto a tomadora de serviços quanto a empresa terceirizada são titulares de possibilidades econômicas distintas e devem estruturar sua produção com autonomia. A exigência de que os valores de remuneração sejam os mesmos entre empregados da tomadora de serviço e empregados da contratada significa, por via transversa, retirar do agente econômico a opção pela terceirização para fins de redução de custos ou, ainda, incentivá-lo a não ter qualquer trabalhador permanente desempenhando a mesma atividade. Logo, esse entendimento esvazia o instituto da terceirização ou amplia desnecessariamente seu uso. Na espécie, trata-se de recurso extraordinário interposto por instituição financeira sob a forma de empresa pública. No acórdão recorrido, o Tribunal Superior do Trabalho assentou a possibilidade de serem reconhecidos a trabalhador que presta serviço terceirizado os mesmos direitos dos empregados públicos que integram quadro permanente da tomadora do serviço, como se bancário fosse. Ao apreciar o Tema 383 da repercussão geral, o Plenário, por maioria, deu provimento a recurso extraordinário a fim de negar o direito à equiparação e, portanto, às diferenças remuneratórias. Vencidos os ministros Marco Aurélio (relator), Edson Fachin e Ricardo Lewandowski. (1) ADPF 324/DF, relator Min. Roberto Barroso (DJe de 6.9.2019).

Insolvência civil e competência da Justiça comum estadual

Informativo 1011

Processo: RE 678162 | Relator: MIN. MARCO AURÉLIO | Data: 26/03/2021

Tese: “A insolvência civil está entre as exceções da parte final do artigo 109, I, da Constituição da República, para fins de definição da competência da Justiça Federal”.

Detalhamento:
“A insolvência civil está entre as exceções da parte final do artigo 109, I, da Constituição da República, para fins de definição da competência da Justiça Federal”. O termo “falência”, contido na parte final do art. 109, I, da Constituição Federal (CF) compreende a insolvência civil. Por essa razão, compete à Justiça comum estadual, e não à federal, processar e julgar as ações de insolvência civil ainda que haja interesse da União, entidade autárquica ou empresa pública federal. Com efeito, a interpretação constitucional que traduz maior fidelidade ao comando constitucional recomenda que se afaste o elemento puramente literal da norma e se busque o sentido que melhor atenda à finalidade que impulsionou o legislador constituinte, bem como ao comando normativo em si mesmo considerado, qual seja, de que a falência, nesse rol de exceções à competência da Justiça federal de primeira instância, significa tanto a insolvência da pessoa jurídica quanto a insolvência da pessoa física, dado que ambas envolvem, em suas respectivas essências, concurso de credores. Além disso, não obstante a Constituição Federal não tenha excepcionado a insolvência civil, não há razões que justifiquem a adoção de critério distinto de fixação de competência entre a falência e a insolvência civil. Com base nesse entendimento, o Plenário, por maioria, após ter negado provimento ao recurso extraordinário, fixou tese relativa ao tema 859 da Repercussão Geral. (1) CF: “Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar: I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho;”

Importação de medicamentos sem registro na Anvisa e sanção

Informativo 1011

Processo: RE 979962 | Relator: MIN. LUÍS ROBERTO BARROSO | Data: 24/03/2021

Tese: “É inconstitucional a aplicação do preceito secundário do art. 273 do Código Penal, com redação dada pela Lei 9.677/1998 (reclusão, de 10 a 15 anos, e multa), à hipótese prevista no seu § 1º-B, I, que versa sobre a importação de medicamento sem registro no órgão de vigilância sanitária. Para esta situação específica, fica repristinado o preceito secundário do art. 273, na redação originária (reclusão, de 1 a 3 anos, e multa)”.

Detalhamento:
“É inconstitucional a aplicação do preceito secundário do art. 273 do Código Penal, com redação dada pela Lei 9.677/1998 (reclusão, de 10 a 15 anos, e multa), à hipótese prevista no seu § 1º-B, I, que versa sobre a importação de medicamento sem registro no órgão de vigilância sanitária. Para esta situação específica, fica repristinado o preceito secundário do art. 273, na redação originária (reclusão, de 1 a 3 anos, e multa)”. É inconstitucional a cominação da pena em abstrato atualmente prevista no art. 273 do Código Penal (CP) — reclusão, de dez a quinze anos, e multa — para a importação de medicamentos sem registro no órgão de vigilância sanitária competente, conduta tipificada no art. 273, § 1º-B, I, do CP. O vício decorre da ofensa à vedação de penas cruéis e da afronta a princípios constitucionais, como o da proporcionalidade e o da individualização da pena. Aplicam-se os efeitos repristinatórios da declaração de inconstitucionalidade, com o retorno do preceito secundário do art. 273 do CP em sua redação original — reclusão, de um a três anos, e multa — na hipótese de importação de medicamentos sem o mencionado registro. É inconstitucional a cominação da pena em abstrato atualmente prevista no art. 273 do Código Penal (CP) (1) — reclusão, de dez a quinze anos, e multa — para a importação de medicamentos sem registro no órgão de vigilância sanitária competente, conduta tipificada no art. 273, § 1º-B, I, do CP. O vício decorre da ofensa à vedação de penas cruéis e da afronta a princípios constitucionais, como o da proporcionalidade e o da individualização da pena. ¬¬¬ Presente contexto de clamor público, houve a modificação do art. 273 do CP pela Lei 9.677/1998 (Lei dos Remédios), inclusive com a criação de figuras delitivas. Atualmente, o CP equipara situações de fato bastante distintas quanto à conduta e as consequências potenciais. Nesse sentido, pune-se a mera importação e comercialização de medicamento sem registro sanitário com as mesmas penas da falsificação ou da adulteração de medicamentos. Ocorre que, se a norma trata com idêntica gravidade situações de reprovabilidade diversas, não há individualização da pena. Impende registrar que o princípio da proporcionalidade proíbe a proteção deficiente e também o excesso. A respeito do comportamento em debate, a pena mínima é maior do que aquela prevista para o estupro de vulnerável, a extorsão mediante sequestro e a tortura seguida de morte. Em matéria penal, a proporcionalidade deve levar em conta a importância do bem jurídico tutelado, o grau de afetação do bem jurídico, o elemento subjetivo e a forma de participação do agente no delito. Dessa maneira, é evidente a desproporcionalidade do preceito secundário impugnado considerada a conduta específica de importar medicação sem registro sanitário. Agrega-se não serem admitidas penas cruéis e incomuns. Aplicam-se os efeitos repristinatórios da declaração de inconstitucionalidade, com o retorno do preceito secundário do art. 273 do CP em sua redação original (2) — reclusão, de um a três anos, e multa — na hipótese de importação de medicamentos sem o mencionado registro. A sanção estipulada irá abarcar apenas a conduta delitiva de importar medicação sem registro, uma vez que não foi declarada a inconstitucionalidade de toda a alteração legislativa do art. 273 do CP. Ressalta-se que a objetividade jurídica defendida pelo aludido artigo — o bem jurídico tutelado — é a saúde pública. Além disso, embora possa parecer razoável, permitir a aplicação de norma secundária de tipo penal diverso pode gerar insegurança jurídica. Na espécie, trata-se de dois recursos extraordinários. Um deles interposto pelo Ministério Público e o outro, pelo réu, que foi condenado por haver importado irregularmente, e posto à venda, remédio sem o devido registro na Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa). No acórdão recorrido, o tribunal compreendeu ser inconstitucional o preceito secundário do tipo penal e aplicou sanção estabelecida para o delito de tráfico de drogas e minorante a ele correspondente. Ao apreciar o Tema 1003 da repercussão geral, o Plenário, por maioria e em conclusão de julgamento, negou provimento ao recurso extraordinário do Parquet e deu parcial provimento ao recurso do condenado, determinando o retorno do processo ao tribunal de origem para aplicação da tese jurídica fixada. Vencidos os ministros Edson Fachin, Luiz Fux e Marco Aurélio. (1) CP: “Art. 273 – Falsificar, corromper, adulterar ou alterar produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais: Pena – reclusão, de 10 (dez) a 15 (quinze) anos, e multa. § 1º – Nas mesmaas penas incorre quem importa, vende, expõe à venda, tem em depósito para vender ou, de qualquer forma, distribui ou entrega a consumo o produto falsificado, corrompido, adulterado ou alterado. (...) § 1º-B – Está sujeito às penas deste artigo quem pratica as ações previstas no § 1º em relação a produtos em qualquer das seguintes condições: I – sem registro, quando exigível, no órgão de vigilância sanitária competente;” (2) CP: “Art. 273. (...) Pena – reclusão, de um a três anos, e multa, de um a cinco contos de réis.”

Serviço de tecnologia da informação: dispensa de licitação, delegação de função normativa e livre iniciativa

Informativo 1010

Processo: ADI 4829 | Relator: MIN. ROSA WEBER | Data: 20/03/2021

Tese:

Detalhamento:
É constitucional dispositivo de lei em que se dispensa a licitação a fim de permitir a contratação direta do Serviço Federal de Processamento de Dados (Serpro), pela União, para prestação de serviços de tecnologia da informação considerados estratégicos, assim especificados em atos de ministro de Estado, no âmbito do respectivo ministério. Há evidente interesse público a justificar que serviços de tecnologia da informação a órgãos como a Secretaria do Tesouro Nacional e a Secretaria da Receita Federal, integrantes da estrutura do Ministério da Economia, sejam prestados com exclusividade por empresa pública federal criada para esse fim, como é o caso do Serpro. É constitucional dispositivo de lei em que se dispensa a licitação a fim de permitir a contratação direta do Serviço Federal de Processamento de Dados (Serpro), pela União, para prestação de serviços de tecnologia da informação considerados estratégicos, assim especificados em atos de ministro de Estado, no âmbito do respectivo ministério. Frisa-se o que decidido pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no exame da ADI 5127/DF (1). Na ocasião, o STF assentou que viola a Constituição Federal (CF) a prática da inclusão de matérias de conteúdo estranho ao objeto originário de medida provisória, mediante emenda parlamentar, na sua conversão em lei. Contudo, manteve hígidas todas as leis de conversão fruto dessa prática — contrabando legislativo — promulgadas até a data daquele julgamento (15.10.2015), em atenção ao princípio da segurança jurídica. O art. 67 da Lei 12.249/2010 (2), impugnado, deu nova redação ao art. 2º da Lei 5.615/1970 (Lei do Serpro). A norma foi editada no exercício da competência privativa da União, a teor do art. 22, XXVII, da CF (3). Afasta-se a alegada ofensa ao art. 246 da CF (4), pois não houve, na fração de interesse, mudança substancial do conteúdo do art. 22, XXVII, pela Emenda Constitucional 19/1998. No que concerne à observância do postulado da separação de Poderes e da legalidade, o preceito questionado, lei em sentido formal e material, atende efetivamente à exigência dos arts. 2º; 5º, II; e 37, caput e XXI, da CF (5). O STF já registrou que razões econômicas e políticas são aptas a legitimar restrições à regra geral das licitações. Ademais, os aludidos princípios não vedam a delegação de funções normativas a entes de feição administrativa, desde que preestabelecidas, na respectiva lei, as diretrizes de tais atribuições por meio de tipificação mínima do conteúdo a ser integrado pela Administração. Mostra-se legítima a atuação normativa do Poder Executivo quando integrativa de prévia escolha do legislador. A delegação, a ato de ministro de Estado, da especificação dos serviços tidos por estratégicos no âmbito do ministério traduz fórmula análoga à empregada pelo art. 24, IX, da Lei 8.666/1993 (Lei das Licitações) (6). Há evidente interesse público a justificar que serviços de tecnologia da informação a órgãos como a Secretaria do Tesouro Nacional e a Secretaria da Receita Federal, integrantes da estrutura do Ministério da Economia, sejam prestados com exclusividade por empresa pública federal criada para esse fim, como é o caso do Serpro. Os arts. 170, parágrafo único, e 173, caput, da CF (7) autorizam o legislador a estabelecer restrições, preservado seu núcleo essencial, ao livre exercício de atividade econômica. Imperativos relacionados à segurança nacional, à soberania e ao interesse coletivo, bem como à exigência de preservação da privacidade na custódia dos dados pessoais dos brasileiros, legitimam, na espécie, a escolha do legislador no sentido de afastar do mercado a prestação à União de determinados serviços de tecnologia da informação reconhecidos como estratégicos. O direito fundamental à livre iniciativa não impede a imposição, pelo Estado, de condições e limites para a exploração de atividades privadas, haja vista a necessidade de sua compatibilização com os demais princípios, garantias, direitos fundamentais e valores protegidos pela CF. Aliás, na Lei 8.666/1993, há dispositivo em que se dispensa a licitação para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integre a Administração Pública e que tenha sido criada para esse fim específico em data anterior à sua vigência (art. 24, VIII). É preciso registrar que, desde 1º.1.2019, o Ministério da Fazenda e o Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão — órgãos mencionados no preceito em debate — foram reunidos no Ministério da Economia. O Plenário, por maioria, conheceu de ação direta de inconstitucionalidade e julgou improcedente o pedido formulado em face do art. 67 da Lei 12.249/2010. Vencido o ministro Marco Aurélio. (1) ADI 5127/DF, relatora Min. Rosa Weber, redator do acórdão Min. Edson Fachin (DJe de 11.5.2016). (2) Lei 12.249/2010: “Art. 67. O art. 2º da Lei nº 5.615, de 13 de outubro de 1970, passa a vigorar com a seguinte redação, renumerando-se o atual parágrafo único para § 1º: ‘Art. 2º É dispensada a licitação para a contratação do Serviço Federal de Processamento de Dados – SERPRO pela União, por intermédio dos respectivos órgãos do Ministério da Fazenda e do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, para a prestação de serviços de tecnologia da informação considerados estratégicos, relacionados com as atividades de sua especialização. § 1º Ato do Ministro de Estado da Fazenda especificará os serviços estratégicos do Ministério da Fazenda e ato do Ministro de Estado do Planejamento, Orçamento e Gestão especificará os serviços estratégicos do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão. § 2º Ao Serpro é vedada a subcontratação de outras empresas para que prestem os serviços estratégicos a que se refere este artigo. § 3º Os atos de contratação dos demais serviços de tecnologia da informação, não especificados como serviços estratégicos, seguirão as normas gerais de licitações e contratos. § 4º O disposto neste artigo não constitui óbice a que todos os órgãos e entidades da administração pública venham a contratar serviços com o Serpro, mediante prévia licitação ou contratação direta que observe as normas gerais de licitações e contratos.” (3) CF: “Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: (...) XXVII – normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III;” (4) CF: “Art. 246. É vedada a adoção de medida provisória na regulamentação de artigo da Constituição cuja redação tenha sido alterada por meio de emenda promulgada entre 1º de janeiro de 1995 até a promulgação desta emenda, inclusive.” (5) CF: “Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário. (...) Art. 5º (...) II – ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei; (...) Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...) XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.” (6) Lei 8.666/1993: “Art. 24. É dispensável a licitação: (...) IX – quando houver possibilidade de comprometimento da segurança nacional, nos casos estabelecidos em decreto do Presidente da República, ouvido o Conselho de Defesa Nacional;” (7) CF: “Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: (...) Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei. (...) Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.”

Prerrogativa de foro e princípio da simetria

Informativo 1010

Processo: ADI 5591 | Relator: MIN. CÁRMEN LÚCIA | Data: 20/03/2021

Tese:

Detalhamento:
A autonomia dos estados para dispor sobre autoridades submetidas a foro privilegiado não é ilimitada, não pode ficar ao arbítrio político do constituinte estadual e deve seguir, por simetria, o modelo federal. Extrapola a autonomia do estado previsão, em constituição estadual, que confere foro privilegiado a Delegado Geral da Polícia Civil. A autonomia dos estados para dispor sobre autoridades submetidas a foro privilegiado não é ilimitada, não pode ficar ao arbítrio político do constituinte estadual e deve seguir, por simetria, o modelo federal. Com efeito, o poder dos estados-membros de definirem, em suas constituições, a competência dos tribunais de justiça está limitado pelos princípios da Constituição Federal (CF) (arts. 25, § 1º, e 125, § 1º) (1). Extrapola a autonomia do estado previsão, em constituição estadual, que confere foro privilegiado a Delegado Geral da Polícia Civil. Na linha de precedentes da Corte (2), atribuir foro privilegiado a Delegado Geral da Polícia Civil viola o art. 129, VII, da CF, que confere ao Ministério Público a função de exercer controle externo da atividade policial. Com base nesse entendimento, o Plenário, por maioria, julgou procedente pedido formulado em ação direta para declarar a inconstitucionalidade da expressão “o Delegado Geral da Polícia Civil” contida no inciso II do art. 74 da Constituição do estado de São Paulo, na redação originária e após a alteração pela Emenda Constitucional 21/2006 (3). Vencidos, parcialmente, os ministros Edson Fachin e Roberto Barroso. (1) CF: “Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição. § 1º São reservadas aos Estados as competências que não lhes sejam vedadas por esta Constituição. (...) Art. 125. Os Estados organizarão sua Justiça, observados os princípios estabelecidos nesta Constituição. § 1º A competência dos tribunais será definida na Constituição do Estado, sendo a lei de organização judiciária de iniciativa do Tribunal de Justiça.” (2) Precedentes citados: ADI 5.103/RR, relator Min. Alexandre de Moraes (DJe de 25.4.2018); ADI 2.587/GO, relator Min. Maurício Corrêa, redator do acórdão Min. Ayres Britto (DJ de 6.11.2006). (3) Constituição do estado de São Paulo: “Artigo 74 - Compete ao Tribunal de Justiça, além das atribuições previstas nesta Constituição, processar e julgar originariamente: […] II - nas infrações penais comuns e nos crimes de responsabilidade, os juízes do Tribunal de Justiça Militar, os juízes de Direito e os juízes de Direito do juízo militar, os membros do Ministério Público, exceto o Procurador-Geral de Justiça, o Delegado Geral da Polícia Civil e o Comandante-Geral da Polícia Militar.”

Ponderação entre liberdades econômicas e efetivação do direito à cultura

Informativo 1010

Processo: RE 627432 | Relator: MIN. DIAS TOFFOLI | Data: 18/03/2021

Tese: “São constitucionais a cota de tela, consistente na obrigatoriedade de exibição de filmes nacionais nos cinemas brasileiros, e as sanções administrativas decorrentes de sua inobservância”.

Detalhamento:
“São constitucionais a cota de tela, consistente na obrigatoriedade de exibição de filmes nacionais nos cinemas brasileiros, e as sanções administrativas decorrentes de sua inobservância”. A denominada “cota de tela” promove intervenção voltada a viabilizar a efetivação do direito à cultura, sem, por outro lado, atingir o núcleo dos direitos à livre iniciativa, à livre concorrência e à propriedade privada, apenas adequando as liberdades econômicas à sua função social. A Constituição Federal (CF) determina (1) que o Estado tenha forte atuação positiva no intuito de difundir a cultura nacional e que o fará, inclusive, em cooperação com os agentes privados atuantes na área cultural. É muito vasta a proteção à cultura nacional, pois, mais do que apenas resguardar as manifestações culturais nacionais, o constituinte verdadeiramente preocupou-se em promovê-las e difundi-las, tendo disposto que o Estado garantiria a todos o acesso às fontes da cultura nacional e que a lei estabeleceria incentivos para a produção e o conhecimento de bens e valores culturais. Tamanha é a relevância da cultura nacional que seu quadro protetivo foi reforçado pela Emenda Constitucional (EC) 71/2012, por meio da qual se instituiu verdadeira política de valorização e difusão das manifestações culturais, as quais pretendeu universais, com reforço, inclusive, da atuação estatal, por meio do Sistema Nacional de Cultura, em um processo de gestão e promoção conjunta de políticas públicas de cultura, democráticas e permanentes, pactuadas entre os entes da Federação e a sociedade. Por outro lado, a obrigatoriedade de exibição de obras cinematográficas brasileiras de longa-metragem é encargo que não atinge de modo desarrazoado as empresas proprietárias, locatárias ou arrendatárias de salas, espaços ou locais de exibição pública comercial, como demonstram dados coletados pelos órgãos oficiais. Diante disso, por meio da técnica de ponderação de valores (2), se justifica a intervenção na esfera jurídica das empresas proprietárias, locatárias ou arrendatárias de salas, espaços ou locais de exibição pública comercial para que outros preceitos de estatura constitucional sejam observados: o acesso dos indivíduos às fontes da cultura nacional e a defesa e a valorização do patrimônio cultural brasileiro. Com base nesse entendimento, o Plenário, preliminarmente, por maioria, indeferiu o pedido de desistência do recurso extraordinário, vencidos os ministros Marco Aurélio e Ricardo Lewandowski. Em seguida, o Plenário, por maioria, apreciando o tema 704 da repercussão geral, negou provimento ao recurso extraordinário. Vencido o ministro Marco Aurélio. (1) CF: “Art. 215. O Estado garantirá a todos o pleno exercício dos direitos culturais e acesso às fontes da cultura nacional, e apoiará e incentivará a valorização e a difusão das manifestações culturais. (...) § 3º A lei estabelecerá o Plano Nacional de Cultura, de duração plurianual, visando ao desenvolvimento cultural do País e à integração das ações do poder público que conduzem à: I defesa e valorização do patrimônio cultural brasileiro; II produção, promoção e difusão de bens culturais; (...) IV democratização do acesso aos bens de cultura; (...) Art. 216. Constituem patrimônio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referência à identidade, à ação, à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem: I - as formas de expressão; (...) III - as criações científicas, artísticas e tecnológicas; IV - as obras, objetos, documentos, edificações e demais espaços destinados às manifestações artístico-culturais; (...) § 3º A lei estabelecerá incentivos para a produção e o conhecimento de bens e valores culturais. (...) Art. 216-A. O Sistema Nacional de Cultura, organizado em regime de colaboração, de forma descentralizada e participativa, institui um processo de gestão e promoção conjunta de políticas públicas de cultura, democráticas e permanentes, pactuadas entre os entes da Federação e a sociedade, tendo por objetivo promover o desenvolvimento humano, social e econômico com pleno exercício dos direitos culturais. § 1º O Sistema Nacional de Cultura fundamenta-se na política nacional de cultura e nas suas diretrizes, estabelecidas no Plano Nacional de Cultura, e rege-se pelos seguintes princípios: (...) II - universalização do acesso aos bens e serviços culturais; III - fomento à produção, difusão e circulação de conhecimento e bens culturais; IV - cooperação entre os entes federados, os agentes públicos e privados atuantes na área cultural; V - integração e interação na execução das políticas, programas, projetos e ações desenvolvidas;” (2) Precedentes: ADI 4.679/DF, relator Min. Luiz Fux (DJe de 5.4.2018); ADI 1.950/SP, relator Min. Eros Grau (DJ de 2.6.2006); ADI 319 QO/DF, relator Min. Moreira Alves (DJ de 30.4.1993).

Convocação para prestação de serviço militar obrigatório após a conclusão do curso de medicina

Informativo 1010

Processo: RE 754276 | Relator: MIN. ROSA WEBER | Data: 20/03/2021

Tese:

Detalhamento:
Não alcança envergadura constitucional a controvérsia relativa à convocação para o serviço militar obrigatório de estudante de medicina — após a conclusão do curso —, anteriormente dispensado por excesso de contingente. Com base nesse entendimento, o Plenário, por maioria, não conheceu do recurso extraordinário, diante da ausência de matéria constitucional, e, consequentemente, concluiu pela inexistência de repercussão geral do Tema 449. Vencidos os ministros Alexandre de Moraes e Ricardo Lewandowski.

Outorga de serviços de radiodifusão e exigência de percentuais mínimos e máximos para a exibição da programação especial de produção local

Informativo 1010

Processo: RE 1070522 | Relator: MIN. LUIZ FUX | Data: 18/03/2021

Tese: "São constitucionais os procedimentos licitatórios que exijam percentuais mínimos e máximos a serem observados pelas emissoras de rádio na produção e transmissão de programas culturais, artísticos e jornalísticos locais, nos termos do artigo 221 da Constituição Federal de 1988".

Detalhamento:
"São constitucionais os procedimentos licitatórios que exijam percentuais mínimos e máximos a serem observados pelas emissoras de rádio na produção e transmissão de programas culturais, artísticos e jornalísticos locais, nos termos do artigo 221 da Constituição Federal de 1988". É constitucional a exigência editalícia de percentuais mínimos e máximos para a exibição da programação especial de produção local em processos seletivos de outorga dos serviços de radiodifusão. Trata-se de medida que cuida da articulação entre a disponibilidade dos serviços de radiodifusão e o exercício do direito coletivo de acesso à cultura nacional [Constituição Federal (CF), art. 215, caput] (1). Nesse contexto, o conceito de programação especial de produção local (Decreto 52.795/1963 16, § 1º, c) (2) é compatível com o art. 221 da CF (3), que preceitua os princípios norteadores da produção e da programação das emissoras de rádio e televisão. A CF eleva à condição de princípios a “promoção da cultura nacional e regional e estímulo à produção independente que objetive sua divulgação” (CF, art. 221, II) e a “regionalização da produção cultural, artística e jornalística, conforme percentuais estabelecidos em lei” (CF, art. 221, III). A divulgação do modo de vida, dos costumes e dos acontecimentos locais fortalece o senso de pertencimento dos cidadãos aos municípios. Cumpre contextualizar a realidade brasileira, onde os principais produtos do setor de radiodifusão, o rádio e a televisão de sinal aberto ainda são os meios de comunicação preponderantes em regiões rurais. Além disso, cabe destacar que, perante os cidadãos-usuários, a “cota” de produções locais funciona como uma circunstância condicionante da arquitetura de escolhas, e não como uma limitação definitiva das opções. Com base nesse entendimento, o Plenário, por maioria, apreciando o tema 1013 da Repercussão Geral, conheceu do recurso extraordinário e deu-lhe provimento, nos termos do voto do relator, ministro Luiz Fux (presidente), vencido o ministro Marco Aurélio. O ministro Gilmar Mendes acompanhou o relator com divergência de fundamentação. (1) CF/1988: “Art. 215. O Estado garantirá a todos o pleno exercício dos direitos culturais e acesso às fontes da cultura nacional, e apoiará e incentivará a valorização e a difusão das manifestações culturais.” (2) Decreto 52.795/1963: “Art. 16. As propostas serão examinadas e julgadas em conformidade com os quesitos e critérios estabelecidos neste artigo. (...) § 1o Para a classificação das propostas, serão considerados os seguintes critérios, conforme ato do Ministério das Comunicações: (...) c) tempo destinado a programas culturais, artísticos, educativos e jornalísticos a serem produzidos no município de outorga - máximo de trinta pontos; e” (3) CF/1988: “Art. 221. A produção e a programação das emissoras de rádio e televisão atenderão aos seguintes princípios: (...) II - promoção da cultura nacional e regional e estímulo à produção independente que objetive sua divulgação; III - regionalização da produção cultural, artística e jornalística, conforme percentuais estabelecidos em lei;”

Regulamentação do exercício do direito de resposta pela Lei 13.188/2015

Informativo 1009

Processo: ADI 5415 | Relator: MIN. DIAS TOFFOLI | Data: 11/03/2021

Tese:

Detalhamento:
Magistrado integrante de tribunal pode decidir monocraticamente sobre a concessão de efeito suspensivo a recurso interposto em face de decisão proferida segundo o rito especial do direito de resposta. A retratação ou a retificação espontânea, ainda que a elas sejam conferidos os mesmos destaque, publicidade, periodicidade e dimensão do agravo, não impedem o exercício do direito de resposta pelo ofendido nem prejudicam a ação de reparação por dano moral. Magistrado integrante de tribunal pode decidir monocraticamente sobre a concessão de efeito suspensivo a recurso interposto em face de decisão proferida segundo o rito especial do direito de resposta. O Poder Judiciário, tal qual estruturado no art. 92, caput e parágrafos, da Constituição Federal (CF) (1), segue escala hierárquica de jurisdição, em que consta no topo o Supremo Tribunal Federal (STF) e, em seguida, tribunais superiores, tribunais regionais/estaduais e juízes locais. Essa gradação hierárquica tem por pressuposto a ampliação dos poderes dos magistrados à medida que se afastam da base dessa estrutura orgânico-funcional em direção a seu topo. Admitir que um juiz integrante de tribunal não possa ao menos conceder efeito suspensivo a recurso dirigido contra decisão de juiz de primeiro grau é subverter a lógica hierárquica estabelecida pela Constituição, pois é o mesmo que atribuir ao juízo de primeira instância mais poderes que ao magistrado de segundo grau de jurisdição. Ademais, o poder geral de cautela, assim compreendido como a capacidade conferida ao magistrado de determinar a realização de medidas de caráter provisório, ainda que inominadas no Código de Processo Civil (CPC), é ínsito ao exercício da jurisdição e uma forma de garantir a efetividade do processo judicial (2). No caso, o poder geral de cautela se faz essencial porque o direito de resposta é, por natureza, satisfativo, de modo que, uma vez exercido, não há como ser revertido. Desse modo, a interpretação literal do art. 10 da Lei 13.188/2015 (3), atribuindo exclusivamente a colegiado de tribunal o poder de deliberar sobre a concessão de efeito suspensivo a recurso em face de decisão que tenha assegurado o direito de resposta, dificultaria sensivelmente a reversão liminar de decisão concessiva do direito de resposta, com risco, inclusive, de tornar ineficaz a apreciação do recurso pelo tribunal. A retratação ou a retificação espontânea, ainda que a elas sejam conferidos os mesmos destaque, publicidade, periodicidade e dimensão do agravo, não impedem o exercício do direito de resposta pelo ofendido nem prejudicam a ação de reparação por dano moral. O art. 5º, V, da CF (4) assegura, como direito fundamental, o direito de resposta, o qual não se confunde com a retratação ou a retificação espontânea de informações publicadas de forma equivocada. O ato de responder se dá no contexto de um diálogo, pressupondo situação em que mais de uma pessoa está apta a apresentar a sua versão sobre determinado fato. Responder corresponde, portanto, ao reverso da difusão unilateral de informações. Quando o exercício da liberdade de comunicação social resulta em um agravo, independentemente da retificação ou retratação espontânea, a Constituição garante a abertura desse diálogo, o qual poderá ser concretizado mediante o procedimento da Lei 13.188/2015. Considerar, a priori, a retratação ou a retificação espontânea como suficientes para obstar o exercício do direito de resposta seria grave afronta à Constituição, no ponto em que prevê esta garantia, bem como no que tange ao princípio da inafastabilidade da jurisdição. Caberá, evidentemente, ao Poder Judiciário, à luz do caso concreto, avaliar se prospera a pretensão do autor do pedido, determinando ou não a veiculação da resposta ou retificação. Remanesce também a oportunidade de se obter a reparação pelo dano moral sofrido em ação própria. Na hipótese de, mesmo após a retificação ou retratação espontânea, ser deferido o exercício do direito de resposta, não há que se falar em bis in idem, visto que não existe equivalência entre uma resposta ou retificação veiculada pelo veículo de comunicação social e o conteúdo veiculado pelo ofendido em nome próprio. Com base nesse entendimento, o Plenário, por maioria, em análise conjunta de três ações diretas, declarou a inconstitucionalidade da expressão “em juízo colegiado prévio”, do art. 10 da Lei 13.188/2015, conferindo interpretação conforme ao dispositivo, no sentido de permitir ao magistrado integrante do tribunal respectivo decidir monocraticamente sobre a concessão de efeito suspensivo a recurso interposto em face de decisão proferida segundo o rito especial do direito de resposta, bem como declarou a constitucionalidade dos arts. 2º, § 3º (5); 4º (6); 5º, §§ 1º e 2º (7); 6º, I e II (8); e 7º (9) da Lei 13.188/2015, os quais versam aspectos procedimentais do exercício do direito de resposta. (1) CF: “Art. 92. São órgãos do Poder Judiciário: I - o Supremo Tribunal Federal; I-A o Conselho Nacional de Justiça; II - o Superior Tribunal de Justiça; II-A - o Tribunal Superior do Trabalho; III - os Tribunais Regionais Federais e Juízes Federais; IV - os Tribunais e Juízes do Trabalho; V - os Tribunais e Juízes Eleitorais; VI - os Tribunais e Juízes Militares; VII - os Tribunais e Juízes dos Estados e do Distrito Federal e Territórios. § 1º O Supremo Tribunal Federal, o Conselho Nacional de Justiça e os Tribunais Superiores têm sede na Capital Federal. § 2º O Supremo Tribunal Federal e os Tribunais Superiores têm jurisdição em todo o território nacional.” (2) CPC: “Art. 297. O juiz poderá determinar as medidas que considerar adequadas para efetivação da tutela provisória. Parágrafo único. A efetivação da tutela provisória observará as normas referentes ao cumprimento provisório da sentença, no que couber.” (3) Lei 13.188/2015: “Art. 10. Das decisões proferidas nos processos submetidos ao rito especial estabelecido nesta Lei, poderá ser concedido efeito suspensivo pelo tribunal competente, desde que constatadas, em juízo colegiado prévio, a plausibilidade do direito invocado e a urgência na concessão da medida.” (4) CF: “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;” (5) Lei 13.188/2015: “Art. 2º Ao ofendido em matéria divulgada, publicada ou transmitida por veículo de comunicação social é assegurado o direito de resposta ou retificação, gratuito e proporcional ao agravo. (...) § 3º A retratação ou retificação espontânea, ainda que a elas sejam conferidos os mesmos destaque, publicidade, periodicidade e dimensão do agravo, não impedem o exercício do direito de resposta pelo ofendido nem prejudicam a ação de reparação por dano moral.” (6) Lei 13.188/2015: “Art. 4º A resposta ou retificação atenderá, quanto à forma e à duração, ao seguinte: I - praticado o agravo em mídia escrita ou na internet, terá a resposta ou retificação o destaque, a publicidade, a periodicidade e a dimensão da matéria que a ensejou; II - praticado o agravo em mídia televisiva, terá a resposta ou retificação o destaque, a publicidade, a periodicidade e a duração da matéria que a ensejou; III - praticado o agravo em mídia radiofônica, terá a resposta ou retificação o destaque, a publicidade, a periodicidade e a duração da matéria que a ensejou. § 1º Se o agravo tiver sido divulgado, publicado, republicado, transmitido ou retransmitido em mídia escrita ou em cadeia de rádio ou televisão para mais de um Município ou Estado, será conferido proporcional alcance à divulgação da resposta ou retificação. § 2º O ofendido poderá requerer que a resposta ou retificação seja divulgada, publicada ou transmitida nos mesmos espaço, dia da semana e horário do agravo. § 3º A resposta ou retificação cuja divulgação, publicação ou transmissão não obedeça ao disposto nesta Lei é considerada inexistente. § 4º Na delimitação do agravo, deverá ser considerado o contexto da informação ou matéria que gerou a ofensa.” (7) Lei 13.188/2015: “Art. 5º Se o veículo de comunicação social ou quem por ele responda não divulgar, publicar ou transmitir a resposta ou retificação no prazo de 7 (sete) dias, contado do recebimento do respectivo pedido, na forma do art. 3º, restará caracterizado o interesse jurídico para a propositura de ação judicial. § 1º É competente para conhecer do feito o juízo do domicílio do ofendido ou, se este assim o preferir, aquele do lugar onde o agravo tenha apresentado maior repercussão. § 2º A ação de rito especial de que trata esta Lei será instruída com as provas do agravo e do pedido de resposta ou retificação não atendido, bem como com o texto da resposta ou retificação a ser divulgado, publicado ou transmitido, sob pena de inépcia da inicial, e processada no prazo máximo de 30 (trinta) dias, vedados:” (8) Lei 13.188/2015: “Art. 6º Recebido o pedido de resposta ou retificação, o juiz, dentro de 24 (vinte e quatro) horas, mandará citar o responsável pelo veículo de comunicação social para que: - em igual prazo, apresente as razões pelas quais não o divulgou, publicou ou transmitiu; II - no prazo de 3 (três) dias, ofereça contestação.” (9) Lei 13.188/2015: “Art. 7º O juiz, nas 24 (vinte e quatro) horas seguintes à citação, tenha ou não se manifestado o responsável pelo veículo de comunicação, conhecerá do pedido e, havendo prova capaz de convencer sobre a verossimilhança da alegação ou justificado receio de ineficácia do provimento final, fixará desde logo as condições e a data para a veiculação, em prazo não superior a 10 (dez) dias, da resposta ou retificação.”

Regulamentação do exercício do direito de resposta pela Lei 13.188/2015

Informativo 1009

Processo: ADI 5418 | Relator: MIN. DIAS TOFFOLI | Data: 11/03/2021

Tese:

Detalhamento:
Magistrado integrante de tribunal pode decidir monocraticamente sobre a concessão de efeito suspensivo a recurso interposto em face de decisão proferida segundo o rito especial do direito de resposta. A retratação ou a retificação espontânea, ainda que a elas sejam conferidos os mesmos destaque, publicidade, periodicidade e dimensão do agravo, não impedem o exercício do direito de resposta pelo ofendido nem prejudicam a ação de reparação por dano moral. Magistrado integrante de tribunal pode decidir monocraticamente sobre a concessão de efeito suspensivo a recurso interposto em face de decisão proferida segundo o rito especial do direito de resposta. O Poder Judiciário, tal qual estruturado no art. 92, caput e parágrafos, da Constituição Federal (CF) (1), segue escala hierárquica de jurisdição, em que consta no topo o Supremo Tribunal Federal (STF) e, em seguida, tribunais superiores, tribunais regionais/estaduais e juízes locais. Essa gradação hierárquica tem por pressuposto a ampliação dos poderes dos magistrados à medida que se afastam da base dessa estrutura orgânico-funcional em direção a seu topo. Admitir que um juiz integrante de tribunal não possa ao menos conceder efeito suspensivo a recurso dirigido contra decisão de juiz de primeiro grau é subverter a lógica hierárquica estabelecida pela Constituição, pois é o mesmo que atribuir ao juízo de primeira instância mais poderes que ao magistrado de segundo grau de jurisdição. Ademais, o poder geral de cautela, assim compreendido como a capacidade conferida ao magistrado de determinar a realização de medidas de caráter provisório, ainda que inominadas no Código de Processo Civil (CPC), é ínsito ao exercício da jurisdição e uma forma de garantir a efetividade do processo judicial (2). No caso, o poder geral de cautela se faz essencial porque o direito de resposta é, por natureza, satisfativo, de modo que, uma vez exercido, não há como ser revertido. Desse modo, a interpretação literal do art. 10 da Lei 13.188/2015 (3), atribuindo exclusivamente a colegiado de tribunal o poder de deliberar sobre a concessão de efeito suspensivo a recurso em face de decisão que tenha assegurado o direito de resposta, dificultaria sensivelmente a reversão liminar de decisão concessiva do direito de resposta, com risco, inclusive, de tornar ineficaz a apreciação do recurso pelo tribunal. A retratação ou a retificação espontânea, ainda que a elas sejam conferidos os mesmos destaque, publicidade, periodicidade e dimensão do agravo, não impedem o exercício do direito de resposta pelo ofendido nem prejudicam a ação de reparação por dano moral. O art. 5º, V, da CF (4) assegura, como direito fundamental, o direito de resposta, o qual não se confunde com a retratação ou a retificação espontânea de informações publicadas de forma equivocada. O ato de responder se dá no contexto de um diálogo, pressupondo situação em que mais de uma pessoa está apta a apresentar a sua versão sobre determinado fato. Responder corresponde, portanto, ao reverso da difusão unilateral de informações. Quando o exercício da liberdade de comunicação social resulta em um agravo, independentemente da retificação ou retratação espontânea, a Constituição garante a abertura desse diálogo, o qual poderá ser concretizado mediante o procedimento da Lei 13.188/2015. Considerar, a priori, a retratação ou a retificação espontânea como suficientes para obstar o exercício do direito de resposta seria grave afronta à Constituição, no ponto em que prevê esta garantia, bem como no que tange ao princípio da inafastabilidade da jurisdição. Caberá, evidentemente, ao Poder Judiciário, à luz do caso concreto, avaliar se prospera a pretensão do autor do pedido, determinando ou não a veiculação da resposta ou retificação. Remanesce também a oportunidade de se obter a reparação pelo dano moral sofrido em ação própria. Na hipótese de, mesmo após a retificação ou retratação espontânea, ser deferido o exercício do direito de resposta, não há que se falar em bis in idem, visto que não existe equivalência entre uma resposta ou retificação veiculada pelo veículo de comunicação social e o conteúdo veiculado pelo ofendido em nome próprio. Com base nesse entendimento, o Plenário, por maioria, em análise conjunta de três ações diretas, declarou a inconstitucionalidade da expressão “em juízo colegiado prévio”, do art. 10 da Lei 13.188/2015, conferindo interpretação conforme ao dispositivo, no sentido de permitir ao magistrado integrante do tribunal respectivo decidir monocraticamente sobre a concessão de efeito suspensivo a recurso interposto em face de decisão proferida segundo o rito especial do direito de resposta, bem como declarou a constitucionalidade dos arts. 2º, § 3º (5); 4º (6); 5º, §§ 1º e 2º (7); 6º, I e II (8); e 7º (9) da Lei 13.188/2015, os quais versam aspectos procedimentais do exercício do direito de resposta. (1) CF: “Art. 92. São órgãos do Poder Judiciário: I - o Supremo Tribunal Federal; I-A o Conselho Nacional de Justiça; II - o Superior Tribunal de Justiça; II-A - o Tribunal Superior do Trabalho; III - os Tribunais Regionais Federais e Juízes Federais; IV - os Tribunais e Juízes do Trabalho; V - os Tribunais e Juízes Eleitorais; VI - os Tribunais e Juízes Militares; VII - os Tribunais e Juízes dos Estados e do Distrito Federal e Territórios. § 1º O Supremo Tribunal Federal, o Conselho Nacional de Justiça e os Tribunais Superiores têm sede na Capital Federal. § 2º O Supremo Tribunal Federal e os Tribunais Superiores têm jurisdição em todo o território nacional.” (2) CPC: “Art. 297. O juiz poderá determinar as medidas que considerar adequadas para efetivação da tutela provisória. Parágrafo único. A efetivação da tutela provisória observará as normas referentes ao cumprimento provisório da sentença, no que couber.” (3) Lei 13.188/2015: “Art. 10. Das decisões proferidas nos processos submetidos ao rito especial estabelecido nesta Lei, poderá ser concedido efeito suspensivo pelo tribunal competente, desde que constatadas, em juízo colegiado prévio, a plausibilidade do direito invocado e a urgência na concessão da medida.” (4) CF: “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;” (5) Lei 13.188/2015: “Art. 2º Ao ofendido em matéria divulgada, publicada ou transmitida por veículo de comunicação social é assegurado o direito de resposta ou retificação, gratuito e proporcional ao agravo. (...) § 3º A retratação ou retificação espontânea, ainda que a elas sejam conferidos os mesmos destaque, publicidade, periodicidade e dimensão do agravo, não impedem o exercício do direito de resposta pelo ofendido nem prejudicam a ação de reparação por dano moral.” (6) Lei 13.188/2015: “Art. 4º A resposta ou retificação atenderá, quanto à forma e à duração, ao seguinte: I - praticado o agravo em mídia escrita ou na internet, terá a resposta ou retificação o destaque, a publicidade, a periodicidade e a dimensão da matéria que a ensejou; II - praticado o agravo em mídia televisiva, terá a resposta ou retificação o destaque, a publicidade, a periodicidade e a duração da matéria que a ensejou; III - praticado o agravo em mídia radiofônica, terá a resposta ou retificação o destaque, a publicidade, a periodicidade e a duração da matéria que a ensejou. § 1º Se o agravo tiver sido divulgado, publicado, republicado, transmitido ou retransmitido em mídia escrita ou em cadeia de rádio ou televisão para mais de um Município ou Estado, será conferido proporcional alcance à divulgação da resposta ou retificação. § 2º O ofendido poderá requerer que a resposta ou retificação seja divulgada, publicada ou transmitida nos mesmos espaço, dia da semana e horário do agravo. § 3º A resposta ou retificação cuja divulgação, publicação ou transmissão não obedeça ao disposto nesta Lei é considerada inexistente. § 4º Na delimitação do agravo, deverá ser considerado o contexto da informação ou matéria que gerou a ofensa.” (7) Lei 13.188/2015: “Art. 5º Se o veículo de comunicação social ou quem por ele responda não divulgar, publicar ou transmitir a resposta ou retificação no prazo de 7 (sete) dias, contado do recebimento do respectivo pedido, na forma do art. 3º, restará caracterizado o interesse jurídico para a propositura de ação judicial. § 1º É competente para conhecer do feito o juízo do domicílio do ofendido ou, se este assim o preferir, aquele do lugar onde o agravo tenha apresentado maior repercussão. § 2º A ação de rito especial de que trata esta Lei será instruída com as provas do agravo e do pedido de resposta ou retificação não atendido, bem como com o texto da resposta ou retificação a ser divulgado, publicado ou transmitido, sob pena de inépcia da inicial, e processada no prazo máximo de 30 (trinta) dias, vedados:” (8) Lei 13.188/2015: “Art. 6º Recebido o pedido de resposta ou retificação, o juiz, dentro de 24 (vinte e quatro) horas, mandará citar o responsável pelo veículo de comunicação social para que: - em igual prazo, apresente as razões pelas quais não o divulgou, publicou ou transmitiu; II - no prazo de 3 (três) dias, ofereça contestação.” (9) Lei 13.188/2015: “Art. 7º O juiz, nas 24 (vinte e quatro) horas seguintes à citação, tenha ou não se manifestado o responsável pelo veículo de comunicação, conhecerá do pedido e, havendo prova capaz de convencer sobre a verossimilhança da alegação ou justificado receio de ineficácia do provimento final, fixará desde logo as condições e a data para a veiculação, em prazo não superior a 10 (dez) dias, da resposta ou retificação.”

Regulamentação do exercício do direito de resposta pela Lei 13.188/2015

Informativo 1009

Processo: ADI 5436 | Relator: MIN. DIAS TOFFOLI | Data: 11/03/2021

Tese:

Detalhamento:
Magistrado integrante de tribunal pode decidir monocraticamente sobre a concessão de efeito suspensivo a recurso interposto em face de decisão proferida segundo o rito especial do direito de resposta. A retratação ou a retificação espontânea, ainda que a elas sejam conferidos os mesmos destaque, publicidade, periodicidade e dimensão do agravo, não impedem o exercício do direito de resposta pelo ofendido nem prejudicam a ação de reparação por dano moral. Magistrado integrante de tribunal pode decidir monocraticamente sobre a concessão de efeito suspensivo a recurso interposto em face de decisão proferida segundo o rito especial do direito de resposta. O Poder Judiciário, tal qual estruturado no art. 92, caput e parágrafos, da Constituição Federal (CF) (1), segue escala hierárquica de jurisdição, em que consta no topo o Supremo Tribunal Federal (STF) e, em seguida, tribunais superiores, tribunais regionais/estaduais e juízes locais. Essa gradação hierárquica tem por pressuposto a ampliação dos poderes dos magistrados à medida que se afastam da base dessa estrutura orgânico-funcional em direção a seu topo. Admitir que um juiz integrante de tribunal não possa ao menos conceder efeito suspensivo a recurso dirigido contra decisão de juiz de primeiro grau é subverter a lógica hierárquica estabelecida pela Constituição, pois é o mesmo que atribuir ao juízo de primeira instância mais poderes que ao magistrado de segundo grau de jurisdição. Ademais, o poder geral de cautela, assim compreendido como a capacidade conferida ao magistrado de determinar a realização de medidas de caráter provisório, ainda que inominadas no Código de Processo Civil (CPC), é ínsito ao exercício da jurisdição e uma forma de garantir a efetividade do processo judicial (2). No caso, o poder geral de cautela se faz essencial porque o direito de resposta é, por natureza, satisfativo, de modo que, uma vez exercido, não há como ser revertido. Desse modo, a interpretação literal do art. 10 da Lei 13.188/2015 (3), atribuindo exclusivamente a colegiado de tribunal o poder de deliberar sobre a concessão de efeito suspensivo a recurso em face de decisão que tenha assegurado o direito de resposta, dificultaria sensivelmente a reversão liminar de decisão concessiva do direito de resposta, com risco, inclusive, de tornar ineficaz a apreciação do recurso pelo tribunal. A retratação ou a retificação espontânea, ainda que a elas sejam conferidos os mesmos destaque, publicidade, periodicidade e dimensão do agravo, não impedem o exercício do direito de resposta pelo ofendido nem prejudicam a ação de reparação por dano moral. O art. 5º, V, da CF (4) assegura, como direito fundamental, o direito de resposta, o qual não se confunde com a retratação ou a retificação espontânea de informações publicadas de forma equivocada. O ato de responder se dá no contexto de um diálogo, pressupondo situação em que mais de uma pessoa está apta a apresentar a sua versão sobre determinado fato. Responder corresponde, portanto, ao reverso da difusão unilateral de informações. Quando o exercício da liberdade de comunicação social resulta em um agravo, independentemente da retificação ou retratação espontânea, a Constituição garante a abertura desse diálogo, o qual poderá ser concretizado mediante o procedimento da Lei 13.188/2015. Considerar, a priori, a retratação ou a retificação espontânea como suficientes para obstar o exercício do direito de resposta seria grave afronta à Constituição, no ponto em que prevê esta garantia, bem como no que tange ao princípio da inafastabilidade da jurisdição. Caberá, evidentemente, ao Poder Judiciário, à luz do caso concreto, avaliar se prospera a pretensão do autor do pedido, determinando ou não a veiculação da resposta ou retificação. Remanesce também a oportunidade de se obter a reparação pelo dano moral sofrido em ação própria. Na hipótese de, mesmo após a retificação ou retratação espontânea, ser deferido o exercício do direito de resposta, não há que se falar em bis in idem, visto que não existe equivalência entre uma resposta ou retificação veiculada pelo veículo de comunicação social e o conteúdo veiculado pelo ofendido em nome próprio. Com base nesse entendimento, o Plenário, por maioria, em análise conjunta de três ações diretas, declarou a inconstitucionalidade da expressão “em juízo colegiado prévio”, do art. 10 da Lei 13.188/2015, conferindo interpretação conforme ao dispositivo, no sentido de permitir ao magistrado integrante do tribunal respectivo decidir monocraticamente sobre a concessão de efeito suspensivo a recurso interposto em face de decisão proferida segundo o rito especial do direito de resposta, bem como declarou a constitucionalidade dos arts. 2º, § 3º (5); 4º (6); 5º, §§ 1º e 2º (7); 6º, I e II (8); e 7º (9) da Lei 13.188/2015, os quais versam aspectos procedimentais do exercício do direito de resposta. (1) CF: “Art. 92. São órgãos do Poder Judiciário: I - o Supremo Tribunal Federal; I-A o Conselho Nacional de Justiça; II - o Superior Tribunal de Justiça; II-A - o Tribunal Superior do Trabalho; III - os Tribunais Regionais Federais e Juízes Federais; IV - os Tribunais e Juízes do Trabalho; V - os Tribunais e Juízes Eleitorais; VI - os Tribunais e Juízes Militares; VII - os Tribunais e Juízes dos Estados e do Distrito Federal e Territórios. § 1º O Supremo Tribunal Federal, o Conselho Nacional de Justiça e os Tribunais Superiores têm sede na Capital Federal. § 2º O Supremo Tribunal Federal e os Tribunais Superiores têm jurisdição em todo o território nacional.” (2) CPC: “Art. 297. O juiz poderá determinar as medidas que considerar adequadas para efetivação da tutela provisória. Parágrafo único. A efetivação da tutela provisória observará as normas referentes ao cumprimento provisório da sentença, no que couber.” (3) Lei 13.188/2015: “Art. 10. Das decisões proferidas nos processos submetidos ao rito especial estabelecido nesta Lei, poderá ser concedido efeito suspensivo pelo tribunal competente, desde que constatadas, em juízo colegiado prévio, a plausibilidade do direito invocado e a urgência na concessão da medida.” (4) CF: “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;” (5) Lei 13.188/2015: “Art. 2º Ao ofendido em matéria divulgada, publicada ou transmitida por veículo de comunicação social é assegurado o direito de resposta ou retificação, gratuito e proporcional ao agravo. (...) § 3º A retratação ou retificação espontânea, ainda que a elas sejam conferidos os mesmos destaque, publicidade, periodicidade e dimensão do agravo, não impedem o exercício do direito de resposta pelo ofendido nem prejudicam a ação de reparação por dano moral.” (6) Lei 13.188/2015: “Art. 4º A resposta ou retificação atenderá, quanto à forma e à duração, ao seguinte: I - praticado o agravo em mídia escrita ou na internet, terá a resposta ou retificação o destaque, a publicidade, a periodicidade e a dimensão da matéria que a ensejou; II - praticado o agravo em mídia televisiva, terá a resposta ou retificação o destaque, a publicidade, a periodicidade e a duração da matéria que a ensejou; III - praticado o agravo em mídia radiofônica, terá a resposta ou retificação o destaque, a publicidade, a periodicidade e a duração da matéria que a ensejou. § 1º Se o agravo tiver sido divulgado, publicado, republicado, transmitido ou retransmitido em mídia escrita ou em cadeia de rádio ou televisão para mais de um Município ou Estado, será conferido proporcional alcance à divulgação da resposta ou retificação. § 2º O ofendido poderá requerer que a resposta ou retificação seja divulgada, publicada ou transmitida nos mesmos espaço, dia da semana e horário do agravo. § 3º A resposta ou retificação cuja divulgação, publicação ou transmissão não obedeça ao disposto nesta Lei é considerada inexistente. § 4º Na delimitação do agravo, deverá ser considerado o contexto da informação ou matéria que gerou a ofensa.” (7) Lei 13.188/2015: “Art. 5º Se o veículo de comunicação social ou quem por ele responda não divulgar, publicar ou transmitir a resposta ou retificação no prazo de 7 (sete) dias, contado do recebimento do respectivo pedido, na forma do art. 3º, restará caracterizado o interesse jurídico para a propositura de ação judicial. § 1º É competente para conhecer do feito o juízo do domicílio do ofendido ou, se este assim o preferir, aquele do lugar onde o agravo tenha apresentado maior repercussão. § 2º A ação de rito especial de que trata esta Lei será instruída com as provas do agravo e do pedido de resposta ou retificação não atendido, bem como com o texto da resposta ou retificação a ser divulgado, publicado ou transmitido, sob pena de inépcia da inicial, e processada no prazo máximo de 30 (trinta) dias, vedados:” (8) Lei 13.188/2015: “Art. 6º Recebido o pedido de resposta ou retificação, o juiz, dentro de 24 (vinte e quatro) horas, mandará citar o responsável pelo veículo de comunicação social para que: - em igual prazo, apresente as razões pelas quais não o divulgou, publicou ou transmitiu; II - no prazo de 3 (três) dias, ofereça contestação.” (9) Lei 13.188/2015: “Art. 7º O juiz, nas 24 (vinte e quatro) horas seguintes à citação, tenha ou não se manifestado o responsável pelo veículo de comunicação, conhecerá do pedido e, havendo prova capaz de convencer sobre a verossimilhança da alegação ou justificado receio de ineficácia do provimento final, fixará desde logo as condições e a data para a veiculação, em prazo não superior a 10 (dez) dias, da resposta ou retificação.”

Constitucionalidade do Programa de Parcerias de Investimentos (PPI)

Informativo 1009

Processo: ADI 5551 | Relator: MIN. CÁRMEN LÚCIA | Data: 13/03/2021

Tese:

Detalhamento:
O Programa de Parcerias de Investimentos (PPI) destinado à ampliação e ao fortalecimento da interação entre o Estado e a iniciativa privada (Medida Provisória 727/2016, convertida na Lei 13.334/2016) não afronta os princípios da Administração Pública e da proteção do meio ambiente e dos índios (Constituição Federal, arts. 23, VI, 37, “caput” e 231, § 2º). Por meio do PPI é implementada política pública nas contratações estatais para a execução de empreendimentos de infraestrutura, tidas como de importância fundamental e urgente pelas autoridades administrativas e governamentais competentes para a definição das políticas públicas. Não se cuida de criação de nova forma de contratação pública. O programa nacional abrange instrumentos legais existentes no ordenamento jurídico, como se extrai do § 2º do art. 1º da MP 727/2016 (2). A possibilidade de empreendimentos públicos de infraestrutura dos estados, Distrito Federal e municípios serem incluídos no PPI (MP 727/2016, art. 1º, § 1º, II) (3) também não afronta a autonomia político-administrativa daqueles entes federativos. Isso porque não se confere à União possibilidade de ingerência na gestão de contratos celebrados por estados, Distrito Federal ou municípios ou em suas escolhas administrativas. Estabelece-se apenas que os empreendimentos executados por aqueles entes com o fomento da União ou mediante delegação deverão integrar o PPI, o que se mostra compatível com os princípios da eficiência e do controle, notadamente pela responsabilidade do ente federal nestes casos. Cabe destacar que, pelo teor da norma do art. 6º da MP 727/2016 (4), tornou-se expresso apenas o poder regulamentar da Administração Pública para a consecução dos fins estatais, ou seja, para a implementação do PPI estatuído em lei. Nesse ponto, não se vislumbra contrariedade aos princípios da reserva legal ou da separação dos Poderes, porque pela norma não se transferiu ao Poder Executivo a disciplina de matéria de competência do Congresso Nacional. Na MP, determina-se que os órgãos, entidades e agentes públicos com competência para a prática de atos administrativos relacionados ao PPI deverão aplicar, na regulação administrativa, as “práticas avançadas recomendadas pelas melhores experiências nacionais e internacionais”, preceito que atende ao princípio da eficiência insculpido no art. 37 da CF. Também está expresso na norma que a regulação administrativa deve observar “as competências da legislação específica” (MP 727/2016, art. 6º, I), exigindo-se também a “articulação com os órgãos e autoridades de controle, para aumento da transparência das ações administrativas e para a eficiência no recebimento e consideração das contribuições e recomendações”, preceitos alinhados aos princípios da probidade e publicidade. Ademais, a norma exige da Administração Pública, na avaliação e na execução de empreendimentos do PPI, atuação coerente com o caráter prioritário da política pública (MP 727/2016, art. 17) (5), evitando-se contradições entre órgãos e entidades, gastos públicos desnecessários e procrastinações indevidas, sem que tanto signifique, autorize ou permita a supressão ou diminuição de obrigação do cumprimento de princípios constitucionais da legalidade, da impessoalidade, da motivação, da probidade, da publicidade e da moralidade administrativa. Tampouco pela norma se autoriza diminuição ou amesquinhamento, sob qualquer pretexto, do direito fundamental ao meio ambiente equilibrado. Cabe aos agentes públicos e órgãos estatais responsáveis pelo controle, fiscalização e implementação dos empreendimentos do PPI a observância das regras de direito ambiental e dos princípios que lhes são inerentes, notadamente os princípios do desenvolvimento sustentável, da prevenção e da precaução. Além disso, nenhum empreendimento, público ou privado, pode sobrepor-se aos direitos originários dos índios sobre as terras que tradicionalmente ocupam (CF, art. 231, § 2º), sendo nulos os atos de disposição de imóveis cujo objeto seja o domínio e a posse de suas terras, que devem ser praticados em observância aos dispositivos constitucionais sobre a matéria. Com base nesse entendimento, o Plenário, por unanimidade, julgou prejudicada a ação direta de inconstitucionalidade quanto aos arts. 4º, 5º, 7º e 8º e improcedente o pedido no tocante ao inciso II do § 1º e ao caput do art. 1º, ao art. 6º e ao art. 18 da MP 727/2016, convertida na Lei 13.334/2016. (1) CF: “Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios: (...) VI - proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas formas; (...) Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...) Art. 231. São reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens. (...) § 2º As terras tradicionalmente ocupadas pelos índios destinam-se a sua posse permanente, cabendo-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes.” (2) MP 727/2016: “Art. 1º (...) § 2º Para os fins desta Lei, consideram-se contratos de parceria a concessão comum, a concessão patrocinada, a concessão administrativa, a concessão regida por legislação setorial, a permissão de serviço público, o arrendamento de bem público, a concessão de direito real e os outros negócios público-privados que, em função de seu caráter estratégico e de sua complexidade, especificidade, volume de investimentos, longo prazo, riscos ou incertezas envolvidos, adotem estrutura jurídica semelhante.” (3) MP 727/2016: “Art. 1º (…) § 1º Podem integrar o PPI: I - os empreendimentos públicos de infraestrutura executados por meio de contratos de parceria celebrados pela administração pública direta e indireta da União; II - os empreendimentos públicos de infraestrutura que, por delegação ou com o fomento da União, sejam executados por meio de contratos de parceria celebrados pela administração pública direta ou indireta dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios ; e III - as demais medidas do Programa Nacional de Desestatização a que se refere a Lei nº 9.491, de 1997.” (4) MP 727/2016: “Art. 6º Os órgãos, entidades e autoridades da administração pública da União com competências relacionadas aos empreendimentos do PPI formularão programas próprios visando à adoção, na regulação administrativa, independentemente de exigência legal, das práticas avançadas recomendadas pelas melhores experiências nacionais e internacionais, inclusive: I - edição de planos, regulamentos e atos que formalizem e tornem estáveis as políticas de Estado fixadas pelo Poder Executivo para cada setor regulado, de forma a tornar segura sua execução no âmbito da regulação administrativa, observadas as competências da legislação específica, e mediante consulta pública prévia; II - eliminação de barreiras burocráticas à livre organização da atividade empresarial; III - articulação com o Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE, bem como com a Secretaria de Acompanhamento Econômico - SEAE do Ministério da Fazenda, para fins de compliance com a defesa da concorrência; e IV - articulação com os órgãos e autoridades de controle, para aumento da transparência das ações administrativas e para a eficiência no recebimento e consideração das contribuições e recomendações.” (5) MP 727/2016: “Art. 18. Os órgãos, entidades e autoridades estatais, inclusive as autônomas e independentes, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, com competências de cujo exercício dependa a viabilização de empreendimento do PPI, têm o dever de atuar, em conjunto e com eficiência, para que sejam concluídos, de forma uniforme, econômica e em prazo compatível com o caráter prioritário nacional do empreendimento, todos os processos e atos administrativos necessários à sua estruturação, liberação e execução. § 1º Entende-se por liberação a obtenção de quaisquer licenças, autorizações, registros, permissões, direitos de uso ou exploração, regimes especiais, e títulos equivalentes, de natureza regulatória, ambiental, indígena, urbanística, de trânsito, patrimonial pública, hídrica, de proteção do patrimônio cultural, aduaneira, minerária, tributária, e quaisquer outras, necessárias à implantação e à operação do empreendimento. § 2º Os órgãos, entidades e autoridades da administração pública da União com competências setoriais relacionadas aos empreendimentos do PPI convocarão todos os órgãos, entidades e autoridades da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, que tenham competência liberatória, para participar da estruturação e execução do projeto e consecução dos objetivos do PPI, inclusive para a definição conjunta do conteúdo dos termos de referência para o licenciamento ambiental.” (Renumerado para art. 17 na Lei 13.334/2016 – lei de conversão da MP 727/2016).

Covid-19: Lei Complementar 173/2020 e Programa Federativo de Enfrentamento ao Coronavírus

Informativo 1009

Processo: ADI 6442 | Relator: MIN. ALEXANDRE DE MORAES | Data: 13/03/2021

Tese:

Detalhamento:
A tramitação de projeto de lei por meio de sistema de deliberação remota não viola as normas do processo legislativo. São materialmente compatíveis com a Constituição Federal (CF) os dispositivos contidos na Lei Complementar 173/2020, que estabelece o Programa Federativo de Enfrentamento ao Coronavírus (Covid-19). A tramitação de projeto de lei por meio de sistema de deliberação remota não viola as normas do processo legislativo. Isso porque o fato de as sessões deliberativas do Senado Federal e da Câmara dos Deputados terem acontecido por meio virtual não afasta a participação e o acompanhamento da população em geral. Ambas as Casas Legislativas fornecem meios de comunicação de amplo e fácil acesso, em tempo real, em relação ao exercício da atividade legislativa. Ademais, a circunstância de se estar diante de uma pandemia, cujo vírus se revelou altamente contagioso, justifica a prudente opção do Congresso Nacional em prosseguir com suas atividades por meio eletrônico. São materialmente compatíveis com a Constituição Federal (CF) os dispositivos contidos na Lei Complementar 173/2020, que estabelece o Programa Federativo de Enfrentamento ao Coronavírus (Covid-19). O § 6º do art. 2º da LC 173/2020 não ofende a autonomia dos estados, Distrito Federal e municípios, pois a norma apenas confere uma benesse fiscal condicionada à renúncia de uma pretensão deduzida em juízo. Por ser uma norma de caráter facultativo, e estando resguardada a autonomia dos entes menores, compete a cada gestor verificar a oportunidade e conveniência, dentro do seu poder discricionário, de abrir mão de ação judicial. Não sendo interessante para o ente, basta não renunciar à ação judicial e prosseguir com a demanda. Além disso, por caracterizar norma de caráter facultativo — faculdade processual —, o art. 2º, § 6º, da LC 173/2020, ao prever o instituto da renúncia de direito material em âmbito de disputa judicial entre a União e os demais entes, não viola o princípio do devido processo legal. Já o art. 7º, primeira parte, da LC 173/2020 apenas reforçou a necessidade de uma gestão fiscal transparente e planejada, impedindo que atos que atentem contra a responsabilidade fiscal sejam transferidas para o próximo gestor, principalmente quando em jogo despesas com pessoal. A norma não representa afronta ao pacto federativo, uma vez que diz respeito a tema relativo à prudência fiscal aplicada a todos os entes da federação. Quanto à alteração do art. 65 da Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF), o art. 7º da LC 173/2020 possibilitou uma flexibilização temporária das amarras fiscais impostas pela LRF em caso de enfrentamento de calamidade pública reconhecida pelo Congresso Nacional. Na prática, observou-se, com a pandemia do coronavírus, que o art. 65 da LRF, em sua redação original, se mostrou insuficiente para o devido enfrentamento da crise de saúde pública e fiscal decorrentes da Covid-19, sendo necessárias, portanto, outras medidas para superar os problemas decorrentes da calamidade pública. Com relação ao art. 8º da LC 173/2020, observa-se que o dispositivo estabeleceu diversas proibições temporárias direcionadas a todos os entes públicos, em sua maioria ligadas diretamente ao aumento de despesas com pessoal. Nesse sentido, a norma impugnada traz medidas de contenção de gastos com funcionalismo, destinadas a impedir novos dispêndios, congelando-se o crescimento vegetativo dos existentes, permitindo, assim, o direcionamento de esforços para políticas públicas de enfrentamento da calamidade pública decorrente da pandemia da Covid-19. Ademais, as providências estabelecidas nos arts. 7º e 8º da LC 173/2020 não versam sobre regime jurídico de servidores públicos. Os dispositivos cuidam de normas de direito financeiro, cujo objetivo é permitir que os entes federados empreguem esforços orçamentários para o enfrentamento da pandemia, e impedir o aumento de despesas ao fim do mandato do gestor público, pelo que se mostra compatível com o art. 169 da CF. Nesses termos, não houve uma redução do valor da remuneração dos servidores públicos, uma vez que apenas proibiu-se, temporariamente, o aumento de despesas com pessoal para possibilitar que os entes federados enfrentem as crises decorrentes da pandemia de Covid-19, buscando sempre a manutenção do equilíbrio fiscal Por fim, as normas dispostas no § 6º do art. 2º e no § 7º do art. 5º da LC 173/2020 não traduzem nenhuma instabilidade para o sistema federativo, e sequer dizem respeito a conflitos de âmbito federativo, não sendo aplicável, ao caso, portanto, o disposto no art. 102, I, f, da CF. Com base nesse entendimento, o Plenário julgou improcedentes os pedidos formulados em ações diretas de inconstitucionalidade e declarou a constitucionalidade dos arts. 2º, § 6º, 5º, §7º, 7º e 8º da Lei Complementar 173/2020.

Covid-19: Lei Complementar 173/2020 e Programa Federativo de Enfrentamento ao Coronavírus

Informativo 1009

Processo: ADI 6447 | Relator: MIN. ALEXANDRE DE MORAES | Data: 13/03/2021

Tese:

Detalhamento:
A tramitação de projeto de lei por meio de sistema de deliberação remota não viola as normas do processo legislativo. São materialmente compatíveis com a Constituição Federal (CF) os dispositivos contidos na Lei Complementar 173/2020, que estabelece o Programa Federativo de Enfrentamento ao Coronavírus (Covid-19). A tramitação de projeto de lei por meio de sistema de deliberação remota não viola as normas do processo legislativo. Isso porque o fato de as sessões deliberativas do Senado Federal e da Câmara dos Deputados terem acontecido por meio virtual não afasta a participação e o acompanhamento da população em geral. Ambas as Casas Legislativas fornecem meios de comunicação de amplo e fácil acesso, em tempo real, em relação ao exercício da atividade legislativa. Ademais, a circunstância de se estar diante de uma pandemia, cujo vírus se revelou altamente contagioso, justifica a prudente opção do Congresso Nacional em prosseguir com suas atividades por meio eletrônico. São materialmente compatíveis com a Constituição Federal (CF) os dispositivos contidos na Lei Complementar 173/2020, que estabelece o Programa Federativo de Enfrentamento ao Coronavírus (Covid-19). O § 6º do art. 2º da LC 173/2020 não ofende a autonomia dos estados, Distrito Federal e municípios, pois a norma apenas confere uma benesse fiscal condicionada à renúncia de uma pretensão deduzida em juízo. Por ser uma norma de caráter facultativo, e estando resguardada a autonomia dos entes menores, compete a cada gestor verificar a oportunidade e conveniência, dentro do seu poder discricionário, de abrir mão de ação judicial. Não sendo interessante para o ente, basta não renunciar à ação judicial e prosseguir com a demanda. Além disso, por caracterizar norma de caráter facultativo — faculdade processual —, o art. 2º, § 6º, da LC 173/2020, ao prever o instituto da renúncia de direito material em âmbito de disputa judicial entre a União e os demais entes, não viola o princípio do devido processo legal. Já o art. 7º, primeira parte, da LC 173/2020 apenas reforçou a necessidade de uma gestão fiscal transparente e planejada, impedindo que atos que atentem contra a responsabilidade fiscal sejam transferidas para o próximo gestor, principalmente quando em jogo despesas com pessoal. A norma não representa afronta ao pacto federativo, uma vez que diz respeito a tema relativo à prudência fiscal aplicada a todos os entes da federação. Quanto à alteração do art. 65 da Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF), o art. 7º da LC 173/2020 possibilitou uma flexibilização temporária das amarras fiscais impostas pela LRF em caso de enfrentamento de calamidade pública reconhecida pelo Congresso Nacional. Na prática, observou-se, com a pandemia do coronavírus, que o art. 65 da LRF, em sua redação original, se mostrou insuficiente para o devido enfrentamento da crise de saúde pública e fiscal decorrentes da Covid-19, sendo necessárias, portanto, outras medidas para superar os problemas decorrentes da calamidade pública. Com relação ao art. 8º da LC 173/2020, observa-se que o dispositivo estabeleceu diversas proibições temporárias direcionadas a todos os entes públicos, em sua maioria ligadas diretamente ao aumento de despesas com pessoal. Nesse sentido, a norma impugnada traz medidas de contenção de gastos com funcionalismo, destinadas a impedir novos dispêndios, congelando-se o crescimento vegetativo dos existentes, permitindo, assim, o direcionamento de esforços para políticas públicas de enfrentamento da calamidade pública decorrente da pandemia da Covid-19. Ademais, as providências estabelecidas nos arts. 7º e 8º da LC 173/2020 não versam sobre regime jurídico de servidores públicos. Os dispositivos cuidam de normas de direito financeiro, cujo objetivo é permitir que os entes federados empreguem esforços orçamentários para o enfrentamento da pandemia, e impedir o aumento de despesas ao fim do mandato do gestor público, pelo que se mostra compatível com o art. 169 da CF. Nesses termos, não houve uma redução do valor da remuneração dos servidores públicos, uma vez que apenas proibiu-se, temporariamente, o aumento de despesas com pessoal para possibilitar que os entes federados enfrentem as crises decorrentes da pandemia de Covid-19, buscando sempre a manutenção do equilíbrio fiscal Por fim, as normas dispostas no § 6º do art. 2º e no § 7º do art. 5º da LC 173/2020 não traduzem nenhuma instabilidade para o sistema federativo, e sequer dizem respeito a conflitos de âmbito federativo, não sendo aplicável, ao caso, portanto, o disposto no art. 102, I, f, da CF. Com base nesse entendimento, o Plenário julgou improcedentes os pedidos formulados em ações diretas de inconstitucionalidade e declarou a constitucionalidade dos arts. 2º, § 6º, 5º, §7º, 7º e 8º da Lei Complementar 173/2020.

Covid-19: Lei Complementar 173/2020 e Programa Federativo de Enfrentamento ao Coronavírus

Informativo 1009

Processo: ADI 6450 | Relator: MIN. ALEXANDRE DE MORAES | Data: 13/03/2021

Tese:

Detalhamento:
A tramitação de projeto de lei por meio de sistema de deliberação remota não viola as normas do processo legislativo. São materialmente compatíveis com a Constituição Federal (CF) os dispositivos contidos na Lei Complementar 173/2020, que estabelece o Programa Federativo de Enfrentamento ao Coronavírus (Covid-19). A tramitação de projeto de lei por meio de sistema de deliberação remota não viola as normas do processo legislativo. Isso porque o fato de as sessões deliberativas do Senado Federal e da Câmara dos Deputados terem acontecido por meio virtual não afasta a participação e o acompanhamento da população em geral. Ambas as Casas Legislativas fornecem meios de comunicação de amplo e fácil acesso, em tempo real, em relação ao exercício da atividade legislativa. Ademais, a circunstância de se estar diante de uma pandemia, cujo vírus se revelou altamente contagioso, justifica a prudente opção do Congresso Nacional em prosseguir com suas atividades por meio eletrônico. São materialmente compatíveis com a Constituição Federal (CF) os dispositivos contidos na Lei Complementar 173/2020, que estabelece o Programa Federativo de Enfrentamento ao Coronavírus (Covid-19). O § 6º do art. 2º da LC 173/2020 não ofende a autonomia dos estados, Distrito Federal e municípios, pois a norma apenas confere uma benesse fiscal condicionada à renúncia de uma pretensão deduzida em juízo. Por ser uma norma de caráter facultativo, e estando resguardada a autonomia dos entes menores, compete a cada gestor verificar a oportunidade e conveniência, dentro do seu poder discricionário, de abrir mão de ação judicial. Não sendo interessante para o ente, basta não renunciar à ação judicial e prosseguir com a demanda. Além disso, por caracterizar norma de caráter facultativo — faculdade processual —, o art. 2º, § 6º, da LC 173/2020, ao prever o instituto da renúncia de direito material em âmbito de disputa judicial entre a União e os demais entes, não viola o princípio do devido processo legal. Já o art. 7º, primeira parte, da LC 173/2020 apenas reforçou a necessidade de uma gestão fiscal transparente e planejada, impedindo que atos que atentem contra a responsabilidade fiscal sejam transferidas para o próximo gestor, principalmente quando em jogo despesas com pessoal. A norma não representa afronta ao pacto federativo, uma vez que diz respeito a tema relativo à prudência fiscal aplicada a todos os entes da federação. Quanto à alteração do art. 65 da Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF), o art. 7º da LC 173/2020 possibilitou uma flexibilização temporária das amarras fiscais impostas pela LRF em caso de enfrentamento de calamidade pública reconhecida pelo Congresso Nacional. Na prática, observou-se, com a pandemia do coronavírus, que o art. 65 da LRF, em sua redação original, se mostrou insuficiente para o devido enfrentamento da crise de saúde pública e fiscal decorrentes da Covid-19, sendo necessárias, portanto, outras medidas para superar os problemas decorrentes da calamidade pública. Com relação ao art. 8º da LC 173/2020, observa-se que o dispositivo estabeleceu diversas proibições temporárias direcionadas a todos os entes públicos, em sua maioria ligadas diretamente ao aumento de despesas com pessoal. Nesse sentido, a norma impugnada traz medidas de contenção de gastos com funcionalismo, destinadas a impedir novos dispêndios, congelando-se o crescimento vegetativo dos existentes, permitindo, assim, o direcionamento de esforços para políticas públicas de enfrentamento da calamidade pública decorrente da pandemia da Covid-19. Ademais, as providências estabelecidas nos arts. 7º e 8º da LC 173/2020 não versam sobre regime jurídico de servidores públicos. Os dispositivos cuidam de normas de direito financeiro, cujo objetivo é permitir que os entes federados empreguem esforços orçamentários para o enfrentamento da pandemia, e impedir o aumento de despesas ao fim do mandato do gestor público, pelo que se mostra compatível com o art. 169 da CF. Nesses termos, não houve uma redução do valor da remuneração dos servidores públicos, uma vez que apenas proibiu-se, temporariamente, o aumento de despesas com pessoal para possibilitar que os entes federados enfrentem as crises decorrentes da pandemia de Covid-19, buscando sempre a manutenção do equilíbrio fiscal Por fim, as normas dispostas no § 6º do art. 2º e no § 7º do art. 5º da LC 173/2020 não traduzem nenhuma instabilidade para o sistema federativo, e sequer dizem respeito a conflitos de âmbito federativo, não sendo aplicável, ao caso, portanto, o disposto no art. 102, I, f, da CF. Com base nesse entendimento, o Plenário julgou improcedentes os pedidos formulados em ações diretas de inconstitucionalidade e declarou a constitucionalidade dos arts. 2º, § 6º, 5º, §7º, 7º e 8º da Lei Complementar 173/2020.

Covid-19: Lei Complementar 173/2020 e Programa Federativo de Enfrentamento ao Coronavírus

Informativo 1009

Processo: ADI 6525 | Relator: MIN. ALEXANDRE DE MORAES | Data: 13/03/2021

Tese:

Detalhamento:
A tramitação de projeto de lei por meio de sistema de deliberação remota não viola as normas do processo legislativo. São materialmente compatíveis com a Constituição Federal (CF) os dispositivos contidos na Lei Complementar 173/2020, que estabelece o Programa Federativo de Enfrentamento ao Coronavírus (Covid-19). A tramitação de projeto de lei por meio de sistema de deliberação remota não viola as normas do processo legislativo. Isso porque o fato de as sessões deliberativas do Senado Federal e da Câmara dos Deputados terem acontecido por meio virtual não afasta a participação e o acompanhamento da população em geral. Ambas as Casas Legislativas fornecem meios de comunicação de amplo e fácil acesso, em tempo real, em relação ao exercício da atividade legislativa. Ademais, a circunstância de se estar diante de uma pandemia, cujo vírus se revelou altamente contagioso, justifica a prudente opção do Congresso Nacional em prosseguir com suas atividades por meio eletrônico. São materialmente compatíveis com a Constituição Federal (CF) os dispositivos contidos na Lei Complementar 173/2020, que estabelece o Programa Federativo de Enfrentamento ao Coronavírus (Covid-19). O § 6º do art. 2º da LC 173/2020 não ofende a autonomia dos estados, Distrito Federal e municípios, pois a norma apenas confere uma benesse fiscal condicionada à renúncia de uma pretensão deduzida em juízo. Por ser uma norma de caráter facultativo, e estando resguardada a autonomia dos entes menores, compete a cada gestor verificar a oportunidade e conveniência, dentro do seu poder discricionário, de abrir mão de ação judicial. Não sendo interessante para o ente, basta não renunciar à ação judicial e prosseguir com a demanda. Além disso, por caracterizar norma de caráter facultativo — faculdade processual —, o art. 2º, § 6º, da LC 173/2020, ao prever o instituto da renúncia de direito material em âmbito de disputa judicial entre a União e os demais entes, não viola o princípio do devido processo legal. Já o art. 7º, primeira parte, da LC 173/2020 apenas reforçou a necessidade de uma gestão fiscal transparente e planejada, impedindo que atos que atentem contra a responsabilidade fiscal sejam transferidas para o próximo gestor, principalmente quando em jogo despesas com pessoal. A norma não representa afronta ao pacto federativo, uma vez que diz respeito a tema relativo à prudência fiscal aplicada a todos os entes da federação. Quanto à alteração do art. 65 da Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF), o art. 7º da LC 173/2020 possibilitou uma flexibilização temporária das amarras fiscais impostas pela LRF em caso de enfrentamento de calamidade pública reconhecida pelo Congresso Nacional. Na prática, observou-se, com a pandemia do coronavírus, que o art. 65 da LRF, em sua redação original, se mostrou insuficiente para o devido enfrentamento da crise de saúde pública e fiscal decorrentes da Covid-19, sendo necessárias, portanto, outras medidas para superar os problemas decorrentes da calamidade pública. Com relação ao art. 8º da LC 173/2020, observa-se que o dispositivo estabeleceu diversas proibições temporárias direcionadas a todos os entes públicos, em sua maioria ligadas diretamente ao aumento de despesas com pessoal. Nesse sentido, a norma impugnada traz medidas de contenção de gastos com funcionalismo, destinadas a impedir novos dispêndios, congelando-se o crescimento vegetativo dos existentes, permitindo, assim, o direcionamento de esforços para políticas públicas de enfrentamento da calamidade pública decorrente da pandemia da Covid-19. Ademais, as providências estabelecidas nos arts. 7º e 8º da LC 173/2020 não versam sobre regime jurídico de servidores públicos. Os dispositivos cuidam de normas de direito financeiro, cujo objetivo é permitir que os entes federados empreguem esforços orçamentários para o enfrentamento da pandemia, e impedir o aumento de despesas ao fim do mandato do gestor público, pelo que se mostra compatível com o art. 169 da CF. Nesses termos, não houve uma redução do valor da remuneração dos servidores públicos, uma vez que apenas proibiu-se, temporariamente, o aumento de despesas com pessoal para possibilitar que os entes federados enfrentem as crises decorrentes da pandemia de Covid-19, buscando sempre a manutenção do equilíbrio fiscal Por fim, as normas dispostas no § 6º do art. 2º e no § 7º do art. 5º da LC 173/2020 não traduzem nenhuma instabilidade para o sistema federativo, e sequer dizem respeito a conflitos de âmbito federativo, não sendo aplicável, ao caso, portanto, o disposto no art. 102, I, f, da CF. Com base nesse entendimento, o Plenário julgou improcedentes os pedidos formulados em ações diretas de inconstitucionalidade e declarou a constitucionalidade dos arts. 2º, § 6º, 5º, §7º, 7º e 8º da Lei Complementar 173/2020.

Covid-19: acesso à informação e dados referentes à pandemia

Informativo 1009

Processo: ADPF 690 | Relator: MIN. ALEXANDRE DE MORAES | Data: 13/03/2021

Tese:

Detalhamento:
É necessária a manutenção da divulgação integral dos dados epidemiológicos relativos à pandemia da Covid-19. A interrupção abrupta da coleta e divulgação de importantes dados epidemiológicos, imprescindíveis para a análise da série histórica de evolução da pandemia (Covid-19), caracteriza ofensa a preceitos fundamentais da Constituição Federal (CF), nomeadamente o acesso à informação, os princípios da publicidade e da transparência da Administração Pública e o direito à saúde. A saúde é direito de todos e dever do Estado. Uma das principais finalidades do Estado é a efetividade de políticas públicas destinadas à saúde, inclusive as ações de vigilância epidemiológica, entre elas o fornecimento de todas as informações necessárias ao planejamento e combate da pandemia causada pela Covid-19. A gravidade da emergência ocasionada pela Covid-19 exige das autoridades brasileiras, em todos os níveis de governo, a efetivação concreta da proteção à saúde pública, com a adoção das medidas possíveis para o apoio e manutenção das atividades do Sistema Único de Saúde. Ademais, a CF reconheceu expressamente o princípio da publicidade como um dos vetores imprescindíveis à Administração Pública, conferindo-lhe absoluta prioridade na gestão administrativa e garantindo pleno acesso às informações a toda a sociedade. O dever de o Estado fornecer as informações está relacionado à consagração constitucional de publicidade e transparência. O acesso às informações consubstancia-se em verdadeira garantia instrumental ao pleno exercício do princípio democrático. Salvo situações excepcionais, a Administração Pública tem o dever de absoluta transparência na condução dos negócios públicos. A divulgação constante e padronizada dos dados epidemiológicos permite análises e projeções comparativas necessárias para auxiliar as autoridades públicas na tomada de decisões e possibilitar à população em geral o pleno conhecimento da situação vivenciada no País. Cumpre ressaltar que a República Federativa do Brasil é signatária de tratados e regras internacionais relacionados à divulgação de dados epidemiológicos. Na espécie, trata-se do julgamento conjunto de três ações do controle concentrado de constitucionalidade em face de atos do Poder Executivo que teriam restringido a publicidade de dados referentes à pandemia da Covid-19. O Plenário julgou parcialmente procedente os pedidos formulados em arguições de descumprimento de preceito fundamental para determinar que: (i) o Ministério da Saúde mantenha, em sua integralidade, a divulgação diária dos dados epidemiológicos relativos à pandemia (Covid-19), inclusive no sítio do Ministério da Saúde e com os números acumulados de ocorrências, exatamente conforme realizado até o dia 4.6.2020; e (ii) o Governo do Distrito Federal se abstenha de utilizar nova metodologia de contabilidade dos casos e óbitos decorrentes da pandemia de Covid-19, mantendo a divulgação dos dados na forma como veiculada até o dia 18.8.2020.

Covid-19: acesso à informação e dados referentes à pandemia

Informativo 1009

Processo: ADPF 691 | Relator: MIN. ALEXANDRE DE MORAES | Data: 13/03/2021

Tese:

Detalhamento:
É necessária a manutenção da divulgação integral dos dados epidemiológicos relativos à pandemia da Covid-19. A interrupção abrupta da coleta e divulgação de importantes dados epidemiológicos, imprescindíveis para a análise da série histórica de evolução da pandemia (Covid-19), caracteriza ofensa a preceitos fundamentais da Constituição Federal (CF), nomeadamente o acesso à informação, os princípios da publicidade e da transparência da Administração Pública e o direito à saúde. A saúde é direito de todos e dever do Estado. Uma das principais finalidades do Estado é a efetividade de políticas públicas destinadas à saúde, inclusive as ações de vigilância epidemiológica, entre elas o fornecimento de todas as informações necessárias ao planejamento e combate da pandemia causada pela Covid-19. A gravidade da emergência ocasionada pela Covid-19 exige das autoridades brasileiras, em todos os níveis de governo, a efetivação concreta da proteção à saúde pública, com a adoção das medidas possíveis para o apoio e manutenção das atividades do Sistema Único de Saúde. Ademais, a CF reconheceu expressamente o princípio da publicidade como um dos vetores imprescindíveis à Administração Pública, conferindo-lhe absoluta prioridade na gestão administrativa e garantindo pleno acesso às informações a toda a sociedade. O dever de o Estado fornecer as informações está relacionado à consagração constitucional de publicidade e transparência. O acesso às informações consubstancia-se em verdadeira garantia instrumental ao pleno exercício do princípio democrático. Salvo situações excepcionais, a Administração Pública tem o dever de absoluta transparência na condução dos negócios públicos. A divulgação constante e padronizada dos dados epidemiológicos permite análises e projeções comparativas necessárias para auxiliar as autoridades públicas na tomada de decisões e possibilitar à população em geral o pleno conhecimento da situação vivenciada no País. Cumpre ressaltar que a República Federativa do Brasil é signatária de tratados e regras internacionais relacionados à divulgação de dados epidemiológicos. Na espécie, trata-se do julgamento conjunto de três ações do controle concentrado de constitucionalidade em face de atos do Poder Executivo que teriam restringido a publicidade de dados referentes à pandemia da Covid-19. O Plenário julgou parcialmente procedente os pedidos formulados em arguições de descumprimento de preceito fundamental para determinar que: (i) o Ministério da Saúde mantenha, em sua integralidade, a divulgação diária dos dados epidemiológicos relativos à pandemia (Covid-19), inclusive no sítio do Ministério da Saúde e com os números acumulados de ocorrências, exatamente conforme realizado até o dia 4.6.2020; e (ii) o Governo do Distrito Federal se abstenha de utilizar nova metodologia de contabilidade dos casos e óbitos decorrentes da pandemia de Covid-19, mantendo a divulgação dos dados na forma como veiculada até o dia 18.8.2020.

Covid-19: acesso à informação e dados referentes à pandemia

Informativo 1009

Processo: ADPF 692 | Relator: MIN. ALEXANDRE DE MORAES | Data: 13/03/2021

Tese:

Detalhamento:
É necessária a manutenção da divulgação integral dos dados epidemiológicos relativos à pandemia da Covid-19. A interrupção abrupta da coleta e divulgação de importantes dados epidemiológicos, imprescindíveis para a análise da série histórica de evolução da pandemia (Covid-19), caracteriza ofensa a preceitos fundamentais da Constituição Federal (CF), nomeadamente o acesso à informação, os princípios da publicidade e da transparência da Administração Pública e o direito à saúde. A saúde é direito de todos e dever do Estado. Uma das principais finalidades do Estado é a efetividade de políticas públicas destinadas à saúde, inclusive as ações de vigilância epidemiológica, entre elas o fornecimento de todas as informações necessárias ao planejamento e combate da pandemia causada pela Covid-19. A gravidade da emergência ocasionada pela Covid-19 exige das autoridades brasileiras, em todos os níveis de governo, a efetivação concreta da proteção à saúde pública, com a adoção das medidas possíveis para o apoio e manutenção das atividades do Sistema Único de Saúde. Ademais, a CF reconheceu expressamente o princípio da publicidade como um dos vetores imprescindíveis à Administração Pública, conferindo-lhe absoluta prioridade na gestão administrativa e garantindo pleno acesso às informações a toda a sociedade. O dever de o Estado fornecer as informações está relacionado à consagração constitucional de publicidade e transparência. O acesso às informações consubstancia-se em verdadeira garantia instrumental ao pleno exercício do princípio democrático. Salvo situações excepcionais, a Administração Pública tem o dever de absoluta transparência na condução dos negócios públicos. A divulgação constante e padronizada dos dados epidemiológicos permite análises e projeções comparativas necessárias para auxiliar as autoridades públicas na tomada de decisões e possibilitar à população em geral o pleno conhecimento da situação vivenciada no País. Cumpre ressaltar que a República Federativa do Brasil é signatária de tratados e regras internacionais relacionados à divulgação de dados epidemiológicos. Na espécie, trata-se do julgamento conjunto de três ações do controle concentrado de constitucionalidade em face de atos do Poder Executivo que teriam restringido a publicidade de dados referentes à pandemia da Covid-19. O Plenário julgou parcialmente procedente os pedidos formulados em arguições de descumprimento de preceito fundamental para determinar que: (i) o Ministério da Saúde mantenha, em sua integralidade, a divulgação diária dos dados epidemiológicos relativos à pandemia (Covid-19), inclusive no sítio do Ministério da Saúde e com os números acumulados de ocorrências, exatamente conforme realizado até o dia 4.6.2020; e (ii) o Governo do Distrito Federal se abstenha de utilizar nova metodologia de contabilidade dos casos e óbitos decorrentes da pandemia de Covid-19, mantendo a divulgação dos dados na forma como veiculada até o dia 18.8.2020.

Legítima defesa da honra e princípios da dignidade da pessoa humana, da proteção à vida e da igualdade de gênero

Informativo 1009

Processo: ADPF 779 | Relator: MIN. DIAS TOFFOLI | Data: 13/03/2021

Tese:

Detalhamento:
A tese da legítima defesa da honra é inconstitucional, por contrariar os princípios da dignidade da pessoa humana (Constituição Federal, art. 1º, III), da proteção à vida e da igualdade de gênero (CF, art. 5º, “caput”). Apesar da alcunha de “legítima defesa” — instituto técnico-jurídico amplamente amparado no direito brasileiro —, a chamada legítima defesa da honra corresponde, na realidade, a recurso argumentativo/retórico odioso, desumano e cruel utilizado pelas defesas de acusados de feminicídio ou agressões contra mulher para imputar às vítimas a causa de suas próprias mortes ou lesões, contribuindo imensamente para a naturalização e a perpetuação da cultura de violência contra as mulheres no Brasil. O instituto da legítima defesa caracteriza-se pela conjunção dos seguintes elementos: a agressão é injusta e atual ou iminente; envolve direito próprio ou de terceiro, o uso moderado dos meios necessários e a presença de um ânimo de defesa (animus defendendi). Trata-se, portanto, de hipótese excepcional de afastamento da aplicação da lei penal, a qual somente se justifica pela confluência dos referidos fatores. De outro lado, a honra se refere a um atributo pessoal, íntimo e subjetivo, cuja tutela se encontra delineada na Constituição, por exemplo, na previsão do direito de resposta, e no Código Penal (CP), Capítulo V, que prevê os tipos penais da calúnia, da difamação e da injúria. Portanto, aquele que se vê lesado em sua honra tem meios jurídicos para buscar sua compensação. Também não há que se falar em direito subjetivo de agir com violência contra uma traição. A traição se encontra inserida no contexto das relações amorosas. Seu desvalor reside no âmbito ético e moral. Aliás, para evitar que a autoridade judiciária absolvesse o agente que agiu movido por ciúme ou outras paixões e emoções, o legislador ordinário inseriu no atual Código Penal (CP) a regra do art. 28, segundo a qual a emoção ou a paixão não excluem a imputabilidade penal (3). Aquele que pratica feminicídio ou usa de violência, com a justificativa de reprimir um adultério, não está a se defender, mas a atacar uma mulher de forma desproporcional, de forma covarde e criminosa. Assim sendo, o adultério não configura uma agressão injusta apta a excluir a antijuridicidade de um fato típico, pelo que qualquer ato violento perpetrado nesse contexto deve estar sujeito à repressão do direito penal. A ideia que subjaz à legítima defesa da honra tem raízes arcaicas no direito brasileiro, constituindo um ranço, na retórica de alguns operadores do direito, de institucionalização da desigualdade entre homens e mulheres e de tolerância e naturalização da violência doméstica, as quais não têm guarida na CF/1988. A legítima defesa da honra é uma ideia anacrônica que remonta a uma concepção rigidamente hierarquizada de família, na qual a mulher ocupa posição subalterna e tem restringida sua dignidade e sua autodeterminação. Segundo essa percepção, o comportamento da mulher, especialmente no que se refere à sua conduta sexual, seria uma extensão da reputação do “chefe de família”, que, sentindo-se desonrado, agiria para corrigir ou cessar o motivo da desonra. Trata-se, assim, de uma percepção instrumental e desumanizadora do indivíduo, que subverte o conceito kantiano — que é base da ideia seminal de dignidade da pessoa humana — de que o ser humano é um fim em si mesmo, não podendo jamais ter seu valor individual restringido por outro ser humano ou atrelado a uma coisa. Trata-se, além do mais, de tese violadora dos direitos à vida e à igualdade entre homens e mulheres, também pilares de nossa ordem constitucional. A ofensa a esses direitos concretiza-se, sobretudo, no estímulo à perpetuação da violência contra a mulher e do feminicídio. Com efeito, o acolhimento da tese da legítima defesa da honra tem a potencialidade de estimular práticas violentas contra as mulheres ao exonerar seus perpetradores da devida sanção. A Constituição garante aos réus submetidos ao tribunal do júri plenitude de defesa, no sentido de que são cabíveis argumentos jurídicos e não jurídicos — sociológicos, políticos e morais, por exemplo —, para a formação do convencimento dos jurados. Não obstante, para além de um argumento atécnico e extrajurídico, a legítima defesa da honra é estratagema cruel, subversivo da dignidade da pessoa humana e dos direitos à igualdade e à vida e totalmente discriminatória contra a mulher, por contribuir com a perpetuação da violência doméstica e do feminicídio no País. Nesse contexto, a cláusula tutelar da plenitude de defesa não pode constituir instrumento de salvaguarda de práticas ilícitas (4). Há, portanto, a prevalência da dignidade da pessoa humana, da vedação a todas as formas de discriminação, do direito à igualdade e do direito à vida sobre a plenitude da defesa, tendo em vista os riscos elevados e sistêmicos decorrentes da naturalização, da tolerância e do incentivo à cultura da violência doméstica e do feminicídio. Com base nesses fundamentos, o Plenário, por unanimidade, referendou a concessão parcial da medida cautelar em arguição de descumprimento de preceito fundamental para: (i) firmar o entendimento de que a tese da legítima defesa da honra é inconstitucional, por contrariar os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, III), da proteção à vida e da igualdade de gênero (CF, art. 5º, caput); (ii) conferir interpretação conforme à Constituição aos arts. 23, II, e 25, caput e parágrafo único, do CP (5) e ao art. 65 do Código de Processo Penal (CPP) (6), de modo a excluir a legítima defesa da honra do âmbito do instituto da legítima defesa e, por consequência, (iii) obstar à defesa, à acusação, à autoridade policial e ao juízo que utilizem, direta ou indiretamente, a tese de legítima defesa da honra (ou qualquer argumento que induza à tese) nas fases pré-processual ou processual penais, bem como durante julgamento perante o tribunal do júri, sob pena de nulidade do ato e do julgamento, nos termos do voto do relator. Os ministros Edson Fachin, Luiz Fux (Presidente) e Roberto Barroso acompanharam o relator com ressalvas. (1) CF: “Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: (...) III - a dignidade da pessoa humana;” (2) CF: “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:” (3) CP/1940: “Art. 28 - Não excluem a imputabilidade penal: I - a emoção ou a paixão;” (4) Precedente citado: RHC 132.115/PR, relator Min. Dias Toffoli (DJe de 9.3.2017). (5) CP/1940: “Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato: (...) II - em legítima defesa; (...) Art. 25 - Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem. Parágrafo único. Observados os requisitos previstos no caput deste artigo, considera-se também em legítima defesa o agente de segurança pública que repele agressão ou risco de agressão a vítima mantida refém durante a prática de crimes.” (6) CPP/1941: “Art. 65. Faz coisa julgada no cível a sentença penal que reconhecer ter sido o ato praticado em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.”

IRPF: remuneração por exercício de emprego, cargo ou função e juros de mora

Informativo 1009

Processo: RE 855091 | Relator: MIN. DIAS TOFFOLI | Data: 13/03/2021

Tese: “Não incide imposto de renda sobre os juros de mora devidos pelo atraso no pagamento de remuneração por exercício de emprego, cargo ou função”.

Detalhamento:
“Não incide imposto de renda sobre os juros de mora devidos pelo atraso no pagamento de remuneração por exercício de emprego, cargo ou função”. Os juros de mora devidos em razão do atraso no adimplemento de remuneração por exercício de emprego, cargo ou função estão fora do campo de incidência do imposto de renda. Eles visam recompor, de modo estimado, os gastos a mais que o credor precisa suportar em razão do atraso no pagamento da verba de natureza alimentar a que tinha direito. Logo, tais juros de mora abrangem danos emergentes, parcela que não se adequa à materialidade do tributo, por não resultar em acréscimo patrimonial. No que tange à interpretação do art. 153, III, da Constituição Federal (CF) (1), a doutrina e a jurisprudência têm firme orientação de que a materialidade do tributo está relacionada à existência de acréscimo patrimonial, aspecto ligado às ideias de renda e de proventos de qualquer natureza, bem como ao princípio da capacidade contributiva. Ressalta-se que os juros de mora legais têm natureza indenizatória autônoma em relação à natureza jurídica da verba em atraso. Apesar disso, o simples fato de uma verba ser denominada indenizatória não afasta, por si só, a incidência do imposto de renda. A palavra indenização abrange valores recebidos a título de danos emergentes — que não acrescem o patrimônio — e a título de lucros cessantes — tributáveis pelo imposto de renda, porquanto substituiriam o acréscimo patrimonial que deixou de ser auferido em razão de um ilícito. Em tese, o imposto de renda pode alcançar os valores referentes a lucros cessantes, mas não os relativos a danos emergentes. Na situação em apreço, os juros de mora não se sujeitam ao imposto de renda, pois visam, precipuamente, recompor efetivas perdas, decréscimos no patrimônio do credor. O atraso no pagamento de remuneração devida ao trabalhador decorrente do exercício de emprego, cargo ou função faz com que ele busque outros meios para atender suas necessidades, como o uso de cheque especial e a obtenção de empréstimos. Não é razoável presumir que o trabalhador aplicaria, durante todo o período em atraso, a integralidade da verba não recebida tempestivamente em algum instrumento que lhe gerasse renda equivalente aos juros de mora. Ademais, a expressão “juros moratórios” é própria do direito civil e, para o legislador, o não recebimento nas datas correspondentes dos valores em dinheiro aos quais se tem direito implica em prejuízo. Mesmo que se considere abranger lucros cessantes além de danos emergentes, não se vislumbra a possibilidade de os juros de mora no aludido contexto serem submetidos à tributação pelo imposto de renda sem se ferir o conteúdo mínimo da materialidade do tributo. Isso, porque o imposto acabaria incidindo sobre danos emergentes. Ao apreciar o Tema 808 da repercussão geral, o Plenário, por maioria, negou provimento a recurso extraordinário, considerando não recepcionada pela CF de 1988 a parte do parágrafo único do art. 16 da Lei 4.506/1964 (2) que determina a incidência do imposto de renda sobre juros de mora decorrentes de atraso no pagamento das remunerações previstas no aludido preceito (advindas de exercício de empregos, cargos ou funções), concluindo que o conteúdo mínimo da materialidade do imposto de renda — contido no art. 153, III, da CF — não permite que ele incida sobre verbas que não acresçam o patrimônio do credor. Por fim, deu ao § 1º do art. 3º da Lei 7.713/1988 (3) e ao art. 43, II e § 1º, do Código Tributário Nacional (CTN) (4) interpretação conforme à CF, de modo a excluir do âmbito de aplicação desses dispositivos a incidência do imposto de renda sobre os juros de mora em questão. Vencido o ministro Gilmar Mendes. (1) CF: “Art. 153. Compete à União instituir impostos sobre: (...) III – renda e proventos de qualquer natureza;” (2) Lei 4.506/1964: “Art. 16. Serão classificados como rendimentos do trabalho assalariado todas as espécies de remuneração por trabalho ou serviços prestados no exercício dos empregos, cargos ou funções referidos no artigo 5º do Decreto-lei número 5.844, de 27 de setembro de 1943, e no art. 16 da Lei número 4.357, de 16 de julho de 1964, tais como: (...) Parágrafo único. Serão também classificados como rendimentos de trabalho assalariado os juros de mora e quaisquer outras indenizações pelo atraso no pagamento das remunerações previstas neste artigo.” (3) Lei 7.713/1988: “Art. 3º O imposto incidirá sobre o rendimento bruto, sem qualquer dedução, ressalvado o disposto nos arts. 9º a 14 desta Lei. § 1º Constituem rendimento bruto todo o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos, os alimentos e pensões percebidos em dinheiro, e ainda os proventos de qualquer natureza, assim também entendidos os acréscimos patrimoniais não correspondentes aos rendimentos declarados.” (4) CTN: “Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica: (...) II – de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior. § 1º A incidência do imposto independe da denominação da receita ou do rendimento, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem e da forma de percepção.”

Covid-19: plano de imunização estadual e requisição administrativa da União de bens empenhados

Informativo 1008

Processo: ACO 3463 | Relator: MIN. RICARDO LEWANDOWSKI | Data: 08/03/2021

Tese:

Detalhamento:
É incabível a requisição administrativa, pela União, de bens insumos contratados por unidade federativa e destinados à execução do plano local de imunização, cujos pagamentos já foram empenhados. A requisição administrativa não pode se voltar contra bem ou serviço de outro ente federativo, de maneira a que haja indevida interferência na autonomia de um sobre outro. Com efeito, na linha da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (1), ressalvadas as situações fundadas no estado de defesa e no estado de sítio [Constituição Federal (CF), arts. 136, § 1º, II; 139, VII) (2)], os bens integrantes do patrimônio público estadual e municipal acham-se excluídos do alcance do poder que a Lei Magna outorgou à União (CF, art. 5º, XXV) (3). Além disso, a competência da União, por meio do Ministério da Saúde, de coordenar o Programa Nacional de Imunização (PNI) e de definir as vacinas integrantes do calendário nacional de imunizações não exclui a competência dos estados, do Distrito Federal e dos municípios para adaptá-los às peculiaridades locais, no típico exercício da competência comum de que dispõem para cuidar da saúde e assistência pública (CF, art. 23, II) (4). Com base nesse entendimento, o Plenário, por unanimidade, referendou medida cautelar concedida em ação cível originária para impedir que a União requisite insumos contratados pelo estado de São Paulo, cujos pagamentos já foram empenhados, destinados à execução do plano estadual de imunização. Por sua vez, caso os materiais adquiridos pelo autor da presente demanda já tenham sido entregues, a União deverá devolvê-los, no prazo máximo de 48 (quarenta e oito) horas, sob pena de multa diária de R$ 100.000,00 (cem mil reais). (1) Precedentes citados: ADI 6.362/DF, relator Min. Ricardo Lewandowski (DJe de 9.12.2020); MS 25.295/DF, relator Min. Joaquim Barbosa (DJ de 5.10.2007); ACO 3.393 MC-Ref/MT, relator Min. Roberto Barroso (DJe de 3.7.2020). (2) CF: “Art. 136. O Presidente da República pode, ouvidos o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional, decretar estado de defesa para preservar ou prontamente restabelecer, em locais restritos e determinados, a ordem pública ou a paz social ameaçadas por grave e iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidades de grandes proporções na natureza. § 1º O decreto que instituir o estado de defesa determinará o tempo de sua duração, especificará as áreas a serem abrangidas e indicará, nos termos e limites da lei, as medidas coercitivas a vigorarem, dentre as seguintes (...) II - ocupação e uso temporário de bens e serviços públicos, na hipótese de calamidade pública, respondendo a União pelos danos e custos decorrentes. (...) Art. 139. Na vigência do estado de sítio decretado com fundamento no art. 137, I, só poderão ser tomadas contra as pessoas as seguintes medidas: (...) VII - requisição de bens.” (3) CF: “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) XXV - no caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano;” (4) CF: “Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios: (...) II - cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência;”

Restrição da comercialização e do uso de manuais de testes psicológicos

Informativo 1008

Processo: ADI 3481 | Relator: MIN. ALEXANDRE DE MORAES | Data: 06/03/2021

Tese:

Detalhamento:
Ao restringirem a comercialização e o uso de testes psicológicos aos profissionais regularmente inscritos no Conselho Federal de Psicologia (CFP), o inciso III e os §§ 1º e 2º do art. 18 da Resolução 2/2003-CFP acabaram por instituir disciplina desproporcional e ofensiva aos postulados constitucionais relativos à liberdade de manifestação do pensamento [Constituição Federal (CF), art. 5º, IV, IX e XIV] e de liberdade de acesso à informação [CF, art. 220]. Os dispositivos impugnados não trataram de mero exercício de competência regulamentar. O ato de diagnóstico e orientação psicológica, mediante a aplicação de testes psicológicos, obviamente, deve ser executado por profissional habilitado. Entretanto, não se mostra constitucionalmente idôneo limitar o acesso às obras que reúnem dados sobre diagnóstico, orientação ou tratamento psicológico apenas àqueles habilitados a executar esses atos a título profissional. O estudo ou consulta a tais obras, por si só, não implica o exercício de atividade privativa de psicólogo. A restrição constitui medida materialmente inconstitucional. Além de não proporcionar proteção útil ao bem jurídico “saúde pública” (ou proteção ao exercício profissional), a proibição de aquisição de testes por não psicólogos acarreta restrição à livre circulação de ideias e conhecimento. Impende-se registrar que a CF alberga o primado da liberdade como valor fundamental da República. O Plenário, em conclusão e por maioria, julgou procedente pedido formulado em ação direta para declarar a inconstitucionalidade material do inciso III e dos §§ 1º e 2º do art. 18 da Resolução 2/2003-CFP. Vencidos os ministros Edson Fachin, Marco Aurélio, Rosa Weber e Dias Toffoli. (1) Resolução 2/2003-CFP: “Art. 18 Todos os testes psicológicos estão sujeitos ao disposto nesta Resolução e deverão: (...) III – ter sua comercialização e seu uso restrito a psicólogos regularmente inscritos em Conselho Regional de Psicologia. § 1º Os manuais de testes psicológicos devem conter a informação, com destaque, que sua comercialização e seu uso são restritos a psicólogos regularmente inscritos em Conselho Regional de Psicologia, citando como fundamento jurídico o § 1º do Art. 13 da Lei 4.119/62 e esta Resolução. § 2º Na comercialização de testes psicológicos, as editoras, por meio de seus responsáveis técnicos, manterão procedimento de controle onde conste o nome do psicólogo que os adquiriu, o seu número de inscrição no CRP e o(s) número(s) de série dos testes adquiridos.” (2) CF: “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) IV – é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato; (...) IX – é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença; (...) XIV – é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional;” (3) CF: “Art. 220. A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição.”

Regime Especial de Regularização Cambial e Tributária e sigilo de informações

Informativo 1008

Processo: ADI 5729 | Relator: MIN. LUÍS ROBERTO BARROSO | Data: 08/03/2021

Tese: “É constitucional a vedação ao compartilhamento de informações prestadas pelos aderentes ao RERCT com os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, bem como a equiparação da divulgação dessas informações à quebra do sigilo fiscal”.

Detalhamento:
“É constitucional a vedação ao compartilhamento de informações prestadas pelos aderentes ao RERCT com os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, bem como a equiparação da divulgação dessas informações à quebra do sigilo fiscal”. São constitucionais os parágrafos 1º e 2º do art. 7º da Lei 13.254/2016 (Lei de Repatriação de Recursos), que garantem o sigilo das informações prestadas pelos contribuintes aderentes ao Regime Especial de Regularização Cambial e Tributária — RERCT. A adesão ao programa envolve a prestação de informações sensíveis que merecem proteção e não há qualquer limitação a que sejam fornecidas por determinação judicial, se for o caso. Ademais, a regularização de bens e direitos tratados na lei enseja remissão total das obrigações tributárias (art. 6º, § 4º, da Lei 13.254/2016). Toda a tributação incidente sobre esses recursos se encerra no âmbito do próprio programa, cujo desenvolvimento é atribuído exclusivamente à Receita Federal do Brasil. Portanto, não haveria interesse no compartilhamento das informações com as demais administrações tributárias. Os dispositivos impugnados, de igual modo, não violam o art. 37, XXII, da CF (2). A norma constitucional estabelece que o compartilhamento de cadastros e de informações fiscais ocorrerá na forma da lei ou convênio. O compartilhamento de tais dados, portanto, não é uma regra absoluta da administração tributária, de aplicação irrestrita, mas deverá ser exercida nas condições e limites legais. Nesses termos, ao proibir o compartilhamento de informações prestadas pelos aderentes entre os órgãos intervenientes do RERCT com os estados, o Distrito Federal e os municípios, o legislador federal criou restrição pontual e específica, dentro de sua margem de conformação da ordem jurídica. A medida, no entanto, não prejudica a repartição dos valores arrecadados, já que, para isso, importa apenas saber a quantidade dos recursos envolvidos e não necessariamente a identificação do sujeito relacionado. Além disso, não caracteriza ofensa ao princípio da isonomia tributária o fato de se conferir aos contribuintes, que optaram por aderir ao RERCT, tratamento jurídico distinto daquele atribuído aos demais contribuintes com valores mantidos no Brasil. Com base nesse entendimento, o Plenário, por maioria, julgou improcedentes os pedidos formulados em ação direta, a fim de declarar a constitucionalidade dos §§ 1º e 2º do art. 7º da Lei 13.254/2016. Vencido, parcialmente, o ministro Ricardo Lewandowski. (1) Lei 13.254/2016: “Art. 7º A adesão ao RERCT poderá ser feita no prazo de 210 (duzentos e dez) dias, contado a partir da data de entrada em vigor do ato da RFB de que trata o art. 10, com declaração da situação patrimonial em 31 de dezembro de 2014 e o consequente pagamento do tributo e da multa. § 1º A divulgação ou a publicidade das informações presentes no RERCT implicarão efeito equivalente à quebra do sigilo fiscal, sujeitando o responsável às penas previstas na Lei Complementar nº 105, de 10 de janeiro de 2001, e no art. 325 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), e, no caso de funcionário público, à pena de demissão. § 2º Sem prejuízo do disposto no § 6º do art. 4º, é vedada à RFB, ao Conselho Monetário Nacional (CMN), ao Banco Central do Brasil e aos demais órgãos públicos intervenientes do RERCT a divulgação ou o compartilhamento das informações prestadas pelos declarantes que tiverem aderido ao RERCT com os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, inclusive para fins de constituição de crédito tributário.” (2) CF: “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...) XXII - as administrações tributárias da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, atividades essenciais ao funcionamento do Estado, exercidas por servidores de carreiras específicas, terão recursos prioritários para a realização de suas atividades e atuarão de forma integrada, inclusive com o compartilhamento de cadastros e de informações fiscais, na forma da lei ou convênio.”

Limitações à autonomia partidária

Informativo 1008

Processo: ADI 6044 | Relator: MIN. CÁRMEN LÚCIA | Data: 06/03/2021

Tese:

Detalhamento:
É vedada a fusão ou incorporação de partidos políticos que tenham obtido o registro definitivo do Tribunal Superior Eleitoral há menos de 5 anos. A Constituição Federal (CF) garante a liberdade para a criação, fusão, incorporação e extinção de partidos políticos, a eles assegurando a autonomia. Mas não há liberdade absoluta, tampouco autonomia sem limitação. A norma legal impugnada não afeta, reduz ou condiciona a autonomia partidária, porque o espaço de atuação livre dos partidos políticos conforma-se a normas jurídicas postas para a definição das condições pelas quais se pode dar a criação, ou recriação por fusão ou incorporação, de partido sem intervir no seu funcionamento interno (1). Na hipótese, a limitação temporal impeditiva da fusão ou incorporação de partidos políticos, criados há menos de cinco anos, assegura o atendimento do compromisso do cidadão com o que afirma como sua opção partidária, evitando-se agremiações descompromissadas e sem substrato social, e reforça o objetivo do constituinte reformador, expresso na Emenda Constitucional (EC) 97/2017, em coibir o enfraquecimento da representação partidária. Ao estabelecer novas condições para a criação, fusão e incorporação de partidos políticos, as normas eleitorais questionadas definiram critérios a serem analisados sob o parâmetro da legitimidade representativa, fundamento do modelo partidário. A confiança do cidadão nas instituições democráticas conduz ao sentimento de democracia, garantindo a firmeza e a dinâmica das organizações políticas estatais. Com base nesse entendimento, o Plenário, por unanimidade, converteu o julgamento da medida cautelar em definitivo de mérito para julgar improcedente a presente ação direta e declarar constitucional o § 9º do art. 29 da Lei dos Partidos Políticos (Lei 9.096/1995), introduzido pelo art. 2º da Lei 13.107/2015 (2). (1) Precedente citado: ADI 5.311/DF, relatora Min. Cármen Lúcia (DJe de 6.7.2020). (2) Lei 9.096/1995: “Art. 29. Por decisão de seus órgãos nacionais de deliberação, dois ou mais partidos poderão fundir-se num só ou incorporar-se um ao outro. (...) § 9º Somente será admitida a fusão ou incorporação de partidos políticos que hajam obtido o registro definitivo do Tribunal Superior Eleitoral há, pelo menos, 5 (cinco) anos.”

Covid-19: medidas de combate à pandemia e vigência da Lei 13.979/2020

Informativo 1008

Processo: ADI 6625 | Relator: MIN. RICARDO LEWANDOWSKI | Data: 06/03/2021

Tese:

Detalhamento:
A prudência — amparada nos princípios da prevenção e da precaução — aconselha que continuem em vigor as medidas excepcionais previstas nos artigos 3° ao 3°-J da Lei n° 13.979/2020, dada a continuidade da situação de emergência na área da saúde pública. A Lei 13.979/2020, que “dispõe sobre medidas para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus responsável pelo surto de 2019”, estabeleceu, em seu artigo 8°, que ela “vigorará enquanto estiver vigente o Decreto Legislativo n° 6, de 20 de março de 2020” (1). Ocorre que a pandemia do coronavírus, longe de ter arrefecido o seu ímpeto, na verdade encontra-se em franco recrudescimento, aparentando estar progredindo, inclusive em razão do surgimento de novas cepas do vírus, possivelmente mais contagiosas. A moléstia, portanto, segue infectando e matando pessoas, em ritmo acelerado, especialmente as mais idosas, acometidas por comorbidades ou fisicamente debilitadas. Dessa forma, é plausível considerar que a verdadeira intenção dos legisladores tenha sido a de manter as medidas profiláticas e terapêuticas extraordinárias, preconizadas no referido diploma normativo, pelo tempo necessário à superação da fase mais crítica da pandemia, mesmo porque, à época de sua edição, não lhes era dado antever a surpreendente persistência e letalidade da doença. Com base nesse entendimento, o Plenário, por maioria, referendou a concessão parcial da medida cautelar pleiteada para conferir interpretação conforme à Constituição ao art. 8° da Lei 13.979/2020, com a redação dada pela Lei 14.035/2020, a fim de excluir de seu âmbito de aplicação as medidas extraordinárias previstas nos arts. 3°, 3°-A, 3°-B, 3°-C, 3°-D, 3°-E, 3°-F, 3°-G, 3°-H e 3°-J, inclusive dos respectivos parágrafos, incisos e alíneas. Vencido o ministro Marco Aurélio. (1) Lei 13.979/2020: “Art. 8° Esta Lei vigorará enquanto estiver vigente o Decreto Legislativo nº 6, de 20 de março de 2020, observado o disposto no art. 4º-H desta Lei.”

Petrobras: inaplicabilidade da Lei 8.666/1993

Informativo 1008

Processo: RE 441280 | Relator: MIN. DIAS TOFFOLI | Data: 06/03/2021

Tese:

Detalhamento:
O regime de licitação e contratação previsto na Lei 8.666/1993 é inaplicável às sociedades de economia mista que explorem atividade econômica própria das empresas privadas, concorrendo, portanto, no mercado. Com efeito, não é possível conciliar o regime previsto na Lei 8.666/1993 com a agilidade própria desse tipo de mercado que é movido por intensa concorrência entre as empresas que nele atuam. No caso concreto, a Petróleo Brasileiro S.A. (Petrobras) disputa espaço livremente, no mercado em que atua, aí incluída a luta entre concorrentes, em condições parelhas com as empresas privadas. Por isso, não se há de exigir que fique subordinada aos rígidos limites da licitação da lei especial destinada aos serviços públicos, em sentido ampliado, sob pena de criar-se um grave obstáculo ao normal desempenho de suas atividades comerciais (1). Com base nesse entendimento, o Plenário, por maioria, negou provimento a recurso extraordinário. Vencidos os ministros Marco Aurélio, Edson Fachin, Rosa Weber e Cármen Lúcia. (1) Precedentes citados: ADI 3.273/DF, relator do acórdão Min. Eros Grau (DJ de 2.3.2007); MS 25.888 MC/DF, relator Min. Gilmar Mendes (DJ de 29.3.2006); MS 26.410/DF, relator Min. Ricardo Lewandowski (DJ de 2.3.2007); MS 27.337/DF, relator Min. Eros Grau (DJe de 28.5.2008); MS 27.743/DF, relatora Min. Cármen Lúcia (DJe de 15.12.2008).

Ação previdenciária: competência federal delegada e conflito de competência

Informativo 1008

Processo: RE 860508 | Relator: MIN. MARCO AURÉLIO | Data: 06/03/2021

Tese: “A competência prevista no § 3º do artigo 109 da Constituição Federal, da Justiça comum, pressupõe inexistência de Vara Federal na Comarca do domicílio do segurado”.

Detalhamento:
“A competência prevista no § 3º do artigo 109 da Constituição Federal, da Justiça comum, pressupõe inexistência de Vara Federal na Comarca do domicílio do segurado”. Compete a tribunal regional federal, no âmbito da respectiva região, dirimir conflito de competência entre juiz federal ou juizado especial federal e juiz estadual no exercício da competência federal delegada. O exercício da competência federal delegada pela Justiça comum pressupõe inexistência, na comarca do domicílio do segurado ou beneficiário da previdência social, de vara federal. Compete a tribunal regional federal, no âmbito da respectiva região, dirimir conflito de competência entre juiz federal ou juizado especial federal e juiz estadual no exercício da competência federal delegada. Cabe a tribunal regional federal solucionar o conflito de competência, observado o art. 108, I, e, e II, da Constituição Federal (CF) (1). Isso, porque se define o órgão conforme a competência para julgar possível recurso. Ao atuar em causas previdenciárias, o juízo da Justiça comum tem sua decisão submetida a tribunal federal, e não a tribunal de justiça. De igual modo, não compete ao Superior Tribunal de Justiça a atribuição, porque sua atribuição para dirimir conflito entre juízes vinculados a tribunais diversos — nos termos do art. 105, I, d, da CF (2) — pressupõe estejam submetidos os atos, em sede recursal, a diferentes tribunais. O exercício da competência federal delegada pela Justiça comum pressupõe inexistência, na comarca do domicílio do segurado ou beneficiário da previdência social, de vara federal. Interpreta-se a exceção prevista no § 3º do art. 109 da CF (3) de forma estrita. Ademais, deve-se distinguir os conceitos de comarca e município. Pouco importa que o local de domicílio do segurado ou beneficiário não conte com vara federal. Cumpre saber se existe vara federal na comarca do domicílio em que está compreendido o distrito. Agrega-se a isso que, na situação dos autos, a distância entre o distrito de Itatinga, domicílio da segurada recorrida, e o município de Botucatu, no qual existe juizado especial federal, é quase a metade do limite previsto no art. 15, III, da Lei 5.010/1966 (4), com a redação dada pela Lei 13.876/2019. Na espécie, trata-se de recurso extraordinário em face de acórdão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, que concluiu competir à Justiça comum — Vara Única do Foro Distrital de Itatinga, comarca de Botucatu — apreciar ação formalizada contra o Instituto Nacional do Seguro Social, visando o benefício de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença. Ao apreciar o Tema 820 da repercussão geral, o Plenário, em conclusão de julgamento e por maioria, deu provimento a recurso extraordinário a fim de, reformado o acórdão recorrido, declarar competente, para julgar ação movida por segurado, o juizado especial federal de Botucatu, da 31ª subseção da seção judiciário do estado de São Paulo. Vencido, parcialmente, o ministro Alexandre de Moraes. (1) CF: “Art. 108. Compete aos Tribunais Regionais Federais: I – processar e julgar, originariamente: (...) e) os conflitos de competência entre juízes federais vinculados ao Tribunal; II – julgar, em grau de recurso, as causas decididas pelos juízes federais e pelos juízes estaduais no exercício da competência federal da área de sua jurisdição.” (2) CF: “Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça: I – processar e julgar, originariamente: (...) d) os conflitos de competência entre quaisquer tribunais, ressalvado o disposto no art. 102, I, ‘o’, bem como entre tribunal e juízes a ele não vinculados e entre juízes vinculados a tribunais diversos;” (3) CF: “Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar: (...) § 3º Lei poderá autorizar que as causas de competência da Justiça Federal em que forem parte instituição de previdência social e segurado possam ser processadas e julgadas na justiça estadual quando a comarca do domicílio do segurado não for sede de vara federal.” (redação dada pela Emenda Constitucional 103/2019). (4) Lei 5.010/1966: “Art. 15. Quando a Comarca não for sede de Vara Federal, poderão ser processadas e julgadas na Justiça Estadual: (...) III – as causas em que forem parte instituição de previdência social e segurado e que se referirem a benefícios de natureza pecuniária, quando a Comarca de domicílio do segurado estiver localizada a mais de 70 km (setenta quilômetros) de Município sede de Vara Federal;”

Ausência de razoabilidade nos critérios das restrições ao porte de arma de fogo por guardas municipais

Informativo 1007

Processo: ADC 38 | Relator: MIN. ALEXANDRE DE MORAES | Data: 27/02/2021

Tese:

Detalhamento:
É inconstitucional a restrição do porte de arma de fogo aos integrantes de guardas municipais das capitais dos estados e dos municípios com mais de 500.000 (quinhentos mil) habitantes e de guardas municipais dos municípios com mais de 50.000 (cinquenta mil) e menos de 500.000 (quinhentos mil) habitantes, quando em serviço. A comprovada participação das guardas municipais no combate à criminalidade, principalmente nos municípios com menos de 500 mil habitantes, e as estatísticas de mortes violentas (homicídios, latrocínios, lesões dolosas seguidas de morte e intervenções legais) demonstram que o aumento da criminalidade violenta não distinguiu municípios por seu número de habitantes. Diante disso, é impossível compatibilizar dados estatísticos, que retratam um componente importante da violência urbana, com o fator discriminante eleito nos dispositivos impugnados. O aumento maior do número de mortes violentas, nos últimos anos, tem sido consistentemente maior exatamente nos grupos de municípios em que a lei estimou como passíveis de restrição ou até supressão do porte de arma por agentes encarregados constitucionalmente da preservação da segurança pública. Patente, pois, o desrespeito ao postulado básico da igualdade, que exige que situações iguais sejam tratadas igualmente, e que eventuais fatores de diferenciação guardem observância ao princípio da razoabilidade, que pode ser definido como aquele que exige proporcionalidade, justiça e adequação entre os meios utilizados pelo Poder Público, no exercício de suas atividades, levando-se em conta critérios racionais e coerentes. A opção do Poder Público será sempre ilegítima, desde que sem racionalidade, mesmo que não transgrida explicitamente norma concreta e expressa, porque a razoabilidade engloba a prudência, a proporção, a indiscriminação, a proteção, a proporcionalidade, a causalidade, em suma, a não arbitrariedade. A razoabilidade deve ser utilizada como parâmetro para se evitarem, como ocorreu na presente hipótese, os tratamentos excessivos, inadequados, buscando-se sempre, no caso concreto, o tratamento necessariamente exigível. Na presente hipótese, o tratamento exigível, adequado e não excessivo corresponde a conceder idêntica possibilidade de porte de arma a todos os integrantes das guardas civis, em face da efetiva participação na segurança pública e na existência de similitude nos índices de mortes violentas nos diversos municípios, independentemente de sua população. Com base nesses fundamentos, o Plenário, por maioria, julgou parcialmente procedentes os pedidos em duas ações diretas de inconstitucionalidade para declarar a inconstitucionalidade do inciso III do art. 6º da Lei 10.826/2003 (1), a fim de invalidar as expressões “das capitais dos Estados” e “com mais de 500.000 (quinhentos mil) habitantes”, e declarar a inconstitucionalidade do inciso IV do art. 6º da Lei 10.826/2003 (2). Na mesma assentada, o Plenário, por maioria, julgou improcedente a ação declaratória de constitucionalidade que versava o mesmo tema. Em todas as ações, ficaram vencidos, os ministros Roberto Barroso, Edson Fachin e Rosa Weber. (1) Lei 10.826/2003: “Art. 6o É proibido o porte de arma de fogo em todo o território nacional, salvo para os casos previstos em legislação própria e para: (...) III – os integrantes das guardas municipais das capitais dos Estados e dos Municípios com mais de 500.000 (quinhentos mil) habitantes, nas condições estabelecidas no regulamento desta Lei;” (2) Lei 10.826/2003: “Art. 6o É proibido o porte de arma de fogo em todo o território nacional, salvo para os casos previstos em legislação própria e para: (...) IV - os integrantes das guardas municipais dos Municípios com mais de 50.000 (cinqüenta mil) e menos de 500.000 (quinhentos mil) habitantes, quando em serviço;”

Serviços de telecomunicações: criação da ANATEL e competências do órgão regulador

Informativo 1007

Processo: ADI 1668 | Relator: MIN. EDSON FACHIN | Data: 27/02/2021

Tese:

Detalhamento:
A competência atribuída ao chefe do Poder Executivo para expedir decreto em ordem a instituir ou eliminar a prestação do serviço em regime público, em concomitância ou não com a prestação no regime privado, aprovar o plano geral de outorgas do serviço em regime público e o plano de metas de universalização do serviço prestado em regime público está em perfeita consonância com o poder regulamentar previsto no art. 84, IV, parte final, e VI, da Constituição Federal (CF). O art. 18, I, II e III da Lei 9.472/1997 é compatível com os arts. 21, XI, e 48, XII, da Constituição Federal (CF). A competência da Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL) para expedir normas subordina-se aos preceitos legais e regulamentares que regem a outorga, prestação e fruição dos serviços de telecomunicações no regime público e no regime privado. O art. 19, IV e X, da Lei 9.472/1997, desse modo, é constitucional. A busca e posterior apreensão efetuada sem ordem judicial, com base apenas no poder de polícia de que é investida a ANATEL, mostra-se inconstitucional diante da violação ao disposto no princípio da inviolabilidade de domicílio, à luz do art. 5º, XI, da Constituição Federal. Logo, o art. 19, XV, da Lei 9.472/1997 é inconstitucional. A competência atribuída ao Conselho Diretor da ANATEL para editar normas próprias de licitação e contratação (Lei 9.472/1997, art. 22, II) deve observar o arcabouço normativo atinente às licitações e aos contratos, em respeito ao princípio da legalidade. Diante da especificidade dos serviços de telecomunicações, é válida a criação de novas modalidades licitatórias por lei de mesma hierarquia da Lei Geral de Licitações (Lei 8.666/1993). Portanto, sua disciplina deve ser feita por meio de lei, e não de atos infralegais, em obediência aos artigos 21, XI, e 22, XXVII, do texto constitucional. Em razão disso, é inconstitucional a expressão “serão disciplinados pela Agência” contida no art. 55 da Lei 9.472/1997. A contratação, a que se refere o art. 59 da Lei 9.472/1997, de técnicos ou empresas especializadas, inclusive consultores independentes e auditores externos, para executar atividades de competência da ANATEL, deve observar o regular procedimento licitatório previsto pelas leis de regência. A possibilidade de concomitância de regimes público e privado de prestação do serviço, assim como a definição das modalidades do serviço são questões estritamente técnicas, da alçada da agência, a quem cabe o estabelecimento das bases normativas de cada matéria relacionada à execução, à definição e ao estabelecimento das regras peculiares a cada serviço. A ANATEL não pode disciplinar procedimento licitatório simplificado por meio de norma de hierarquia inferior à Lei Geral de Licitações, sob pena de ofensa ao princípio da reserva legal. Por isso, são inconstitucionais as expressões “simplificado” e “nos termos por ela regulados” do art. 119, da Lei 9.472/1997. A competência atribuída ao chefe do Poder Executivo para expedir decreto em ordem a instituir ou eliminar a prestação do serviço em regime público, em concomitância ou não com a prestação no regime privado, aprovar o plano geral de outorgas do serviço em regime público e o plano de metas de universalização do serviço prestado em regime público está em perfeita consonância com o poder regulamentar previsto no art. 84, IV, parte final, e VI, da Constituição Federal (CF). O art. 18, I, II e III da Lei 9.472/1997 (1) é compatível com os arts. 21, XI, e 48, XII, da Constituição Federal (CF) (2). De fato, as medidas previstas no art. 18 são atinentes à execução da política de telecomunicações definidas no corpo da Lei 9.472/1997 e estão condicionadas por várias normas desse diploma. O caput do art. 18 da Lei 9.472/1997 observa, portanto, esses dispositivos constitucionais, que atribuem ao Presidente da República a competência para expedir decretos e regulamentos destinados à fiel execução de lei, e a ele outorgam o poder de dispor, mediante decreto, sobre a organização e funcionamento da administração federal. É ínsito ao poder regulamentar atuar secundum legem e intra legem. Assim, atendidos os limites da legislação que rege a matéria, a Lei 9.472/1997, ao tempo em que confere tal poder ao Presidente da República, também fixa parâmetros para o seu exercício. A competência da Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL) para expedir normas subordina-se aos preceitos legais e regulamentares que regem a outorga, prestação e fruição dos serviços de telecomunicações no regime público e no regime privado. O art. 19, IV e X, da Lei 9.472/1997 (3), desse modo, é constitucional. Na esteira da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF) (4), cabe às agências reguladoras, como a ANATEL, desempenhar a tarefa ordenadora e fiscalizatórias dos setores a elas submetidos. E, para a adequada execução dessa função, exsurge o poder de expedir normas como imanente à atividade regulatória das agências, a quem compete, no âmbito de sua atuação e nos limites do arcabouço normativo sobre o tema, disciplinar a prestação dos serviços. Não se trata, portanto, de delegação de poderes legislativos, pois a expedição de normas regulatórias é sempre exercida com fundamento na lei, que também lhe serve de limite, mas que não esgota as possibilidades de mediação dos interesses diversos colocados para composição pelos órgãos reguladores. A busca e posterior apreensão efetuada sem ordem judicial, com base apenas no poder de polícia de que é investida a ANATEL, mostra-se inconstitucional diante da violação ao disposto no princípio da inviolabilidade de domicílio, à luz do art. 5º, XI, da Constituição Federal (5). Logo, o art. 19, XV, da Lei 9.472/1997 (6) é inconstitucional. A possibilidade de promoção de interdição de estabelecimentos, instalações ou equipamentos, e apreensão de bens ou produtos, nos termos do art. 3º, parágrafo único, da Lei 10.871/2004 (que dispõe sobre a criação de carreiras e organização de cargos efetivos das autarquias especiais, denominadas agências reguladoras), constitui exercício do poder de polícia da Administração Pública, dotado de autoexecutoriedade, inerente ao exercício dessa função (7). Ocorre que o art. 19, XV, da Lei 9.472/1997, que estabelece a busca e apreensão de bens, tem uma dimensão distinta. Frise-se que, segundo orientação do STF, o conceito de domicílio não está limitado à residência domiciliar, mas abarca também qualquer compartimento privado onde alguém exerce profissão ou atividade (8). A competência atribuída ao Conselho Diretor da ANATEL para editar normas próprias de licitação e contratação (Lei 9.472/1997, art. 22, II) (9) deve observar o arcabouço normativo atinente às licitações e aos contratos, em respeito ao princípio da legalidade. Com efeito, as agências reguladoras não possuem a prerrogativa de legislar em matéria de licitação. Primeiro, porque isso viola a competência legislativa privativa da União (CF, art. 22, XXVII). Segundo, porque inovar no ordenamento jurídico não se encontra dentre os atributos que a função regulatória desses órgãos detêm, uma vez que eles colmatam lacunas propositais de natureza técnica na legislação, mas não podem estabelecer, de forma originária e primária, deveres e obrigações aos particulares, menos ainda exercer atividade criativa no que concerne a modalidades licitatórias e contratuais. Diante da especificidade dos serviços de telecomunicações, é válida a criação de novas modalidades licitatórias por lei de mesma hierarquia da Lei Geral de Licitações (Lei 8.666/1993). Portanto, sua disciplina deve ser feita por meio de lei, e não de atos infralegais, em obediência aos artigos 21, XI, e 22, XXVII, do texto constitucional. Em razão disso, é inconstitucional a expressão “serão disciplinados pela Agência” contida no art. 55 da Lei 9.472/1997 (10). A inserção, no ordenamento jurídico, de novas modalidades licitatórias, por lei que tem o mesmo status que a Lei Geral de Licitações não viola a Carta Magna. Todavia, para que seja respeitado o princípio da reserva legal e, ainda, tendo em vista que a consulta é instituto que não está restrito à ANATEL, mas cuja aplicação foi estendida, por meio do art. 37 da Lei 9.986/2000, a todas as agências reguladoras, a disciplina deve dar-se mediante lei. A contratação, a que se refere o art. 59 da Lei 9.472/1997 (11), de técnicos ou empresas especializadas, inclusive consultores independentes e auditores externos, para executar atividades de competência da ANATEL, deve observar o regular procedimento licitatório previsto pelas leis de regência. Efetivamente, a contratação sem o procedimento licitatório previsto pelas leis de regência fere o art. 22, XXVII, da CF. A possibilidade de concomitância de regimes público e privado de prestação do serviço, assim como a definição das modalidades do serviço são questões estritamente técnicas, da alçada da agência, a quem cabe o estabelecimento das bases normativas de cada matéria relacionada à execução, à definição e ao estabelecimento das regras peculiares a cada serviço. Diante da existência de parâmetros definidores na legislação, e da permissão constitucional para a prestação do serviço de telecomunicações pelo regime privado, por meio de autorização, não se vislumbra inconstitucionalidade nos artigos 65, III, §§ 1º e 2º, 66 e 69 da Lei 9.472/1997 (12). A atribuição à agência da competência para definir os serviços não desborda dos limites de seu poder regulatório. A previsão constitucional do art. 21, XI, permite a exploração “diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei ”. Portanto, a despeito da previsão mais genérica do art. 175 da CF (13), no caso dos serviços de telecomunicações, é o texto constitucional que permite a exploração por meio de autorização, o que significa conferir à Administração a faculdade de instituir um regime privado, submetido à livre concorrência, ainda que derrogado parcialmente pela regulação estabelecida pela ANATEL (14). A ANATEL não pode disciplinar procedimento licitatório simplificado por meio de norma de hierarquia inferior à Lei Geral de Licitações, sob pena de ofensa ao princípio da reserva legal. Por isso, são inconstitucionais as expressões “simplificado” e “nos termos por ela regulados” do art. 119, da Lei 9.472/1997 (15). As normas licitatórias são cogentes, não viabilizando atuação livre deste ou daquele administrador, por maior que lhe seja a envergadura. Com base nesse entendimento, o Plenário, por maioria, julgou parcialmente procedente pedido formulado em ação direta ajuizada contra dispositivos da Lei 9.472/1997, que dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações, a criação e o funcionamento de um órgão regulador e outros aspectos institucionais, nos termos da Emenda Constitucional 8/1995. Vencido o ministro Roberto Barroso. (1) Lei 9.472/1997: “Art. 18. Cabe ao Poder Executivo, observadas as disposições desta Lei, por meio de decreto: I - instituir ou eliminar a prestação de modalidade de serviço no regime público, concomitantemente ou não com sua prestação no regime privado; II - aprovar o plano geral de outorgas de serviço prestado no regime público; III - aprovar o plano geral de metas para a progressiva universalização de serviço prestado no regime público;” (2) CF: “Art. 21. Compete à União: (…) XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais; (...) Art. 48. Cabe ao Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da República, não exigida esta para o especificado nos arts. 49, 51 e 52, dispor sobre todas as matérias de competência da União, especialmente sobre: (...) XII - telecomunicações e radiodifusão;” (3) Lei 9.472/1997: “Art. 19. À Agência compete adotar as medidas necessárias para o atendimento do interesse público e para o desenvolvimento das telecomunicações brasileiras, atuando com independência, imparcialidade, legalidade, impessoalidade e publicidade, e especialmente: (...) IV - expedir normas quanto à outorga, prestação e fruição dos serviços de telecomunicações no regime público; (...) X - expedir normas sobre prestação de serviços de telecomunicações no regime privado;” (4) Precedente citado: ADI 4874/DF, relator Min. Rosa Weber, DJe de 1.2.2019. (5) CF: “Art. 5º. (...) XI – a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;” (6) Lei 9.472/1997: “Art. 19. À Agência compete adotar as medidas necessárias para o atendimento do interesse público e para o desenvolvimento das telecomunicações brasileiras, atuando com independência, imparcialidade, legalidade, impessoalidade e publicidade, e especialmente: (...) XV - realizar busca e apreensão de bens no âmbito de sua competência;” (7) Precedente citado: Rcl 5310/MT, relatora Min. Cármen Lúcia, DJe de 16.5.2008. (8) Precedente citado: RE 251445/GO, relator Min. Celso de Mello, DJ de 3.8.2000. (9) Lei 9.472/1997: “Art. 22. Compete ao Conselho Diretor: (...) II - aprovar normas próprias de licitação e contratação;” (10) Lei 9.472/1997: “Art. 55. A consulta e o pregão serão disciplinados pela Agência, observadas as disposições desta Lei e, especialmente:” (11) Lei 9.472/1997: “Art. 59. A Agência poderá utilizar, mediante contrato, técnicos ou empresas especializadas, inclusive consultores independentes e auditores externos, para executar atividades de sua competência, vedada a contratação para as atividades de fiscalização, salvo para as correspondentes atividades de apoio.” (12) Lei 9.472/1997: “Art. 65. Cada modalidade de serviço será destinada à prestação: I - exclusivamente no regime público; II - exclusivamente no regime privado; ou III - concomitantemente nos regimes público e privado. § 1° Não serão deixadas à exploração apenas em regime privado as modalidades de serviço de interesse coletivo que, sendo essenciais, estejam sujeitas a deveres de universalização. § 2° A exclusividade ou concomitância a que se refere o caput poderá ocorrer em âmbito nacional, regional, local ou em áreas determinadas. (...) Art. 66. Quando um serviço for, ao mesmo tempo, explorado nos regimes público e privado, serão adotadas medidas que impeçam a inviabilidade econômica de sua prestação no regime público. (...) Art. 69. As modalidades de serviço serão definidas pela Agência em função de sua finalidade, âmbito de prestação, forma, meio de transmissão, tecnologia empregada ou de outros atributos. Parágrafo único. Forma de telecomunicação é o modo específico de transmitir informação, decorrente de características particulares de transdução, de transmissão, de apresentação da informação ou de combinação destas, considerando-se formas de telecomunicação, entre outras, a telefonia, a telegrafia, a comunicação de dados e a transmissão de imagens.” (13) CF: “Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. Parágrafo único. A lei disporá sobre: I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;” (14) Precedente citado: ADI 4923/DF, relator Min. LUIZ FUX (DJe de 5.4.2018). (15) Lei 9.472/1997: “Art. 119. A permissão será precedida de procedimento licitatório simplificado, instaurado pela Agência, nos termos por ela regulados, ressalvados os casos de inexigibilidade previstos no art. 91, observado o disposto no art. 92, desta Lei.”

Incidência apenas de ISS sobre o licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computador

Informativo 1007

Processo: ADI 1945 | Relator: MIN. CÁRMEN LÚCIA | Data: 24/02/2021

Tese:

Detalhamento:
Incide apenas o imposto sobre serviços de qualquer natureza (ISS), e não o imposto sobre circulação de mercadorias e serviços (ICMS), nas operações envolvendo o fornecimento de programas de computador mediante contrato de licenciamento ou cessão do direito de uso, tanto para os “softwares” padronizados quanto para aqueles produzidos por encomenda e independentemente do meio utilizado para a transferência, seja por meio de “download” ou por acesso em nuvem. O legislador constituinte, ciente da possibilidade de que os fatos geradores do ICMS e do ISS poderiam dar margem a inúmeros conflitos de competência tributária, estabeleceu, no art. 146, I, da Constituição Federal (CF) (1), que esses conflitos deveriam ser resolvidos por lei complementar (LC) de normas gerais a cargo da União. O Supremo Tribunal Federal (STF), observando o contido na LC 116/2003, tradicionalmente (2) resolve as ambiguidades entre o ISS e o ICMS com base na sistemática objetiva, isto é, determinando-se a incidência apenas do primeiro se o serviço está definido em lei complementar como tributável por tal imposto, ainda que sua prestação envolva o fornecimento de bens, ressalvadas as exceções previstas na lei. Por outro lado, entende a Corte pela incidência somente do segundo tributo sobre as operações de circulação de mercadoria que envolvam serviços não definidos por lei complementar como tributáveis pelo imposto municipal. Seguindo essa diretriz, o licenciamento ou a cessão do direito de uso de programas de computador, tanto para os softwares padronizados quanto para aqueles produzidos por encomenda e independentemente do meio utilizado para a transferência, seja por meio de download ou por acesso em nuvem, enquadra-se no subitem 1.05 da lista de serviços anexa à LC 116/2003, sem prejuízo de que no caso do modelo software as a service outras utilidades disponibilizadas ao usuários possam ser desmembradas do licenciamento e submetidas à tributação nos subitens 1.03 e 1.07. Esses dispositivos já teriam o condão de extirpar eventuais dúvidas que poderiam existir acerca da incidência do ISS nas transações com programas de computador, mas, a par disso, deve-se considerar a existência de serviço como esforço humano. A Lei 9.609/1998, que dispõe sobre a proteção da propriedade intelectual de programas de computador e sobre sua comercialização no País, trata, também, da proteção aos direitos e do registro, pois o software é produto do engenho humano, é criação intelectual, sendo essa a sua característica fundamental. Para a construção de um programa de computador, faz-se imprescindível a existência do fazer humano direcionado, não havendo como desconsiderar esse elemento, ainda que se esteja diante de software que seja replicado para comercialização para diversos usuários. Com efeito, mesmo considerando-se que na operação com software padronizado existe a transferência de um bem digital que está consubstanciado usualmente num arquivo digital ou num conjunto de arquivos, haverá de incidir, na operação, o ISS. Isso porque há uma operação mista complexa envolvendo, além da obrigação de dar um bem digital, uma obrigação de fazer, presente naquele esforço intelectual e ainda nos demais serviços em prol do usuário como, por exemplo, a prestação de serviço de help desk, a prestação de serviço de atualização constante do software e outras funcionalidades previstas no contrato de licenciamento. Note-se que não é possível no contrato de licenciamento ou na cessão do direito de uso no software personalizado ou mesmo no padronizado separar de maneira clara a obrigação de dar a transferência do bem digital da obrigação de fazer e esses fundamentos também atraem a incidência do imposto municipal que encontra o devido amparo legal no subitem 1.05 da lista anexa à LC 116/2003 (3). Com base nesse entendimento, o Plenário, por maioria, julgou em conjunto duas ações diretas de inconstitucionalidade para excluir da abrangência das respectivas normas estaduais impugnadas, as hipóteses de incidência do ICMS sobre o licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computador. No tocante à modulação dos efeitos, o Plenário, por maioria, atribuiu eficácia ex nunc à decisão, a contar da publicação da ata de julgamento do mérito em questão para, em suma: a) impossibilitar a repetição de indébito do ICMS incidente sobre operações com softwares em favor de quem recolheu esse imposto, até a véspera da data da publicação da ata de julgamento do mérito, vedando, nesse caso, que os municípios cobrem o ISS em relação aos mesmos fatos geradores; b) impedir que os estados cobrem o ICMS em relação aos fatos geradores ocorridos até a véspera da data da publicação da ata de julgamento do mérito. Ficam ressalvadas (i) as ações judiciais em curso, inclusive de repetição de indébito e execuções fiscais em que se discutam a incidência do ICMS e (ii) as hipóteses de comprovada bitributação, caso em que o contribuinte terá direito à repetição do indébito do ICMS. Por sua vez, incide o ISS no caso de não recolhimento do ICMS ou do ISS em relação aos fatos geradores ocorridos até a véspera da data da publicação da ata de julgamento do mérito. Vencido o ministro Marco Aurélio, que não modulou os efeitos da decisão. (1) CF: “Art. 146. Cabe à lei complementar: I - dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios;” (2) Precedente citado: RE 168.262/SP, relator Min. Marco Aurélio, DJe de 20.4.2001. (3) Precedentes citados: ADI 3.142/DF, relator Min. Dias Toffoli, DJe de 1.12.2020; RE 116.121/SP, redator do acórdão Min. Marco Aurélio, DJe de 28.5.2001; RE 547.245/SC, relator Min. Eros Grau, DJe de 5.3.2010; e RE 651.703/PR, relator Min. Luiz Fux, DJe de 7.5.2019.

Piso nacional do magistério público da educação básica

Informativo 1007

Processo: ADI 4848 | Relator: MIN. LUÍS ROBERTO BARROSO | Data: 27/02/2021

Tese: “É constitucional a norma federal que prevê a forma de atualização do piso nacional do magistério da educação básica”.

Detalhamento:
“É constitucional a norma federal que prevê a forma de atualização do piso nacional do magistério da educação básica”. O mecanismo de atualização do piso nacional do magistério da educação básica, previsto no art. 5º, parágrafo único, da Lei 11.738/2008, é compatível com a Constituição Federal (CF). A previsão de mecanismos de atualização é uma consequência direta da existência do próprio piso. A edição de atos normativos pelo Ministério da Educação, nacionalmente aplicáveis, objetiva uniformizar a atualização do piso nacional do magistério em todos os níveis federativos e cumprir os objetivos previstos no art. 3º, III, da CF (2). A Constituição impõe ao Poder Público a criação de diretrizes legais uniformes em matéria educacional, para que iguais condições de formação e desenvolvimento estejam à disposição de toda a população em idade escolar, independentemente do estado ou município, bem como para evitar que realidades socioeconômicas díspares criem distinções entre a formação elementar recebida. Não se constatam, ademais, violações aos princípios da separação dos Poderes e da legalidade, já que o piso salarial tem os critérios de cálculo de atualização estabelecidos pela Lei 11.738/2008, sendo fixado um valor mínimo que pode ser ampliado conforme a realidade de cada ente. Além disso, a lei prevê a complementação pela União de recursos aos entes federativos que não tenham disponibilidade orçamentária para cumprir os valores referentes ao piso nacional. Não caracterizada, portanto, ingerência federal indevida nas finanças dos estados e nem violação aos princípios orçamentários. Não caracterizada, de igual modo, violação ao art. 37, XIII, da CF, pois, longe de ter criado uma “vinculação automática da remuneração dos servidores a um índice de aumento sobre o qual os Estados não têm ingerência”, a União, por meio da Lei 11.738/2008, prevê uma política pública essencial ao Estado Democrático de Direito, com a previsão de parâmetros remuneratórios mínimos que valorizem o profissional do magistério na educação básica. Com base nesse entendimento, o Plenário, por unanimidade, julgou improcedente o pedido formulado em ação direta de inconstitucionalidade. (1) Lei 11.738/2008: “Art. 5º. O piso salarial profissional nacional do magistério público da educação básica será atualizado, anualmente, no mês de janeiro, a partir do ano de 2009. Parágrafo único. A atualização de que trata o caput deste artigo será calculada utilizando-se o mesmo percentual de crescimento do valor anual mínimo por aluno referente aos anos iniciais do ensino fundamental urbano, definido nacionalmente, nos termos da Lei nº 11.494, de 20 de junho de 2007.” (2) CF: “Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: (...) III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;” (3) CF: “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...) XIII - é vedada a vinculação ou equiparação de quaisquer espécies remuneratórias para o efeito de remuneração de pessoal do serviço público;”

ICMS: Difal, consumidor final não contribuinte do imposto e Convênio ICMS 93/2015-Confaz

Informativo 1007

Processo: ADI 5469 | Relator: MIN. DIAS TOFFOLI | Data: 24/02/2021

Tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais".

Detalhamento:
"A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais". É necessária a edição de lei complementar, disciplinando a EC 87/2015, para que os estados-membros e o Distrito Federal (DF), na qualidade de destinatários de bens ou serviços, possam cobrar Diferencial de Alíquota do ICMS (Difal) na hipótese de operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do Imposto. Observadas as tendências decorrentes do incremento no comércio eletrônico, o constituinte derivado estabeleceu a cobrança de Difal, prestigiando a unidade federada de destino, a fim de atualizar a sistemática do tributo envolvendo consumidor final não contribuinte situado em outro estado-membro. Os estados e o Distrito Federal (DF) buscaram dar concretude ao regime fiscal mediante o Convênio ICMS 93/2015, editado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz). A quadra indica duplo vício formal: usurpação de competência da União, à qual compete editar norma geral nacional sobre o tema, e inadequação do instrumento — convênio. Especificamente quanto ao ICMS, a Constituição Federal (CF) consigna caber à lei complementar, entre outras atribuições, definir seus contribuintes, dispor sobre substituição tributária; disciplinar o regime de compensação do imposto; fixar o local das operações, para fins de cobrança do tributo e de definição do estabelecimento responsável; fixar a base de cálculo. Atualmente a Lei Complementar (LC) 87/1996 (Lei Kandir) trata do ICMS com normas gerais. Entretanto, não há nela qualquer disposição relativa ao assunto em comento. Além disso, convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar para a referida tributação pelo ICMS, ante a ausência previsão no texto constitucional. Isso, contudo, acabou ocorrendo mediante as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS 93/2015-Confaz. São válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 87/2015, que preveem a cobrança do Difal nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto. Essa orientação não se aplica aos diplomas legais no que buscaram disciplinar a cláusula nona do mencionado convênio. A cláusula nona, ao determinar a extensão da sistemática da EC 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC 123/2006, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte. Ao lado da regência constitucional dos tributos, o texto constitucional consagra o referido tratamento jurídico às microempresas e às empresas de pequeno porte. No âmbito tributário, prevê a definição desse tratamento por lei complementar, o que não foi modificado com o advento da EC 87/2015. Na espécie, trata-se do exame conjunto de recurso extraordinário e de ação direta de inconstitucionalidade. Com base nesse entendimento, o Plenário, por maioria, julgou procedente pedido formulado em ação direta para declarar a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS 93/2015, por invasão de campo próprio de lei complementar federal, nos termos do voto do ministro Dias Toffoli (relator). Vencidos os ministros Nunes Marques e Gilmar Mendes, e, parcialmente, os ministros Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski e Luiz Fux. Igualmente em votação majoritária, ao apreciar o Tema 1093 da repercussão geral, o colegiado deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do Difal, na forma daquele Convênio, ausente lei complementar disciplinadora. Vencidos os ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux. Nos dois processos, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI 5.464/DF (1), e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do DF, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI 5.464/DF. (1) ADI 5.464 MC/DF, rel. min. Dias Toffoli, decisão monocrática, j. em 12.2.2016, DJe de 19.2.2016.

Ausência de razoabilidade nos critérios das restrições ao porte de arma de fogo por guardas municipais

Informativo 1007

Processo: ADI 5538 | Relator: MIN. ALEXANDRE DE MORAES | Data: 27/02/2021

Tese:

Detalhamento:
É inconstitucional a restrição do porte de arma de fogo aos integrantes de guardas municipais das capitais dos estados e dos municípios com mais de 500.000 (quinhentos mil) habitantes e de guardas municipais dos municípios com mais de 50.000 (cinquenta mil) e menos de 500.000 (quinhentos mil) habitantes, quando em serviço. A comprovada participação das guardas municipais no combate à criminalidade, principalmente nos municípios com menos de 500 mil habitantes, e as estatísticas de mortes violentas (homicídios, latrocínios, lesões dolosas seguidas de morte e intervenções legais) demonstram que o aumento da criminalidade violenta não distinguiu municípios por seu número de habitantes. Diante disso, é impossível compatibilizar dados estatísticos, que retratam um componente importante da violência urbana, com o fator discriminante eleito nos dispositivos impugnados. O aumento maior do número de mortes violentas, nos últimos anos, tem sido consistentemente maior exatamente nos grupos de municípios em que a lei estimou como passíveis de restrição ou até supressão do porte de arma por agentes encarregados constitucionalmente da preservação da segurança pública. Patente, pois, o desrespeito ao postulado básico da igualdade, que exige que situações iguais sejam tratadas igualmente, e que eventuais fatores de diferenciação guardem observância ao princípio da razoabilidade, que pode ser definido como aquele que exige proporcionalidade, justiça e adequação entre os meios utilizados pelo Poder Público, no exercício de suas atividades, levando-se em conta critérios racionais e coerentes. A opção do Poder Público será sempre ilegítima, desde que sem racionalidade, mesmo que não transgrida explicitamente norma concreta e expressa, porque a razoabilidade engloba a prudência, a proporção, a indiscriminação, a proteção, a proporcionalidade, a causalidade, em suma, a não arbitrariedade. A razoabilidade deve ser utilizada como parâmetro para se evitarem, como ocorreu na presente hipótese, os tratamentos excessivos, inadequados, buscando-se sempre, no caso concreto, o tratamento necessariamente exigível. Na presente hipótese, o tratamento exigível, adequado e não excessivo corresponde a conceder idêntica possibilidade de porte de arma a todos os integrantes das guardas civis, em face da efetiva participação na segurança pública e na existência de similitude nos índices de mortes violentas nos diversos municípios, independentemente de sua população. Com base nesses fundamentos, o Plenário, por maioria, julgou parcialmente procedentes os pedidos em duas ações diretas de inconstitucionalidade para declarar a inconstitucionalidade do inciso III do art. 6º da Lei 10.826/2003 (1), a fim de invalidar as expressões “das capitais dos Estados” e “com mais de 500.000 (quinhentos mil) habitantes”, e declarar a inconstitucionalidade do inciso IV do art. 6º da Lei 10.826/2003 (2). Na mesma assentada, o Plenário, por maioria, julgou improcedente a ação declaratória de constitucionalidade que versava o mesmo tema. Em todas as ações, ficaram vencidos, os ministros Roberto Barroso, Edson Fachin e Rosa Weber. (1) Lei 10.826/2003: “Art. 6o É proibido o porte de arma de fogo em todo o território nacional, salvo para os casos previstos em legislação própria e para: (...) III – os integrantes das guardas municipais das capitais dos Estados e dos Municípios com mais de 500.000 (quinhentos mil) habitantes, nas condições estabelecidas no regulamento desta Lei;” (2) Lei 10.826/2003: “Art. 6o É proibido o porte de arma de fogo em todo o território nacional, salvo para os casos previstos em legislação própria e para: (...) IV - os integrantes das guardas municipais dos Municípios com mais de 50.000 (cinqüenta mil) e menos de 500.000 (quinhentos mil) habitantes, quando em serviço;”

Incidência apenas de ISS sobre o licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computador

Informativo 1007

Processo: ADI 5659 | Relator: MIN. DIAS TOFFOLI | Data: 24/02/2021

Tese:

Detalhamento:
Incide apenas o imposto sobre serviços de qualquer natureza (ISS), e não o imposto sobre circulação de mercadorias e serviços (ICMS), nas operações envolvendo o fornecimento de programas de computador mediante contrato de licenciamento ou cessão do direito de uso, tanto para os “softwares” padronizados quanto para aqueles produzidos por encomenda e independentemente do meio utilizado para a transferência, seja por meio de “download” ou por acesso em nuvem. O legislador constituinte, ciente da possibilidade de que os fatos geradores do ICMS e do ISS poderiam dar margem a inúmeros conflitos de competência tributária, estabeleceu, no art. 146, I, da Constituição Federal (CF) (1), que esses conflitos deveriam ser resolvidos por lei complementar (LC) de normas gerais a cargo da União. O Supremo Tribunal Federal (STF), observando o contido na LC 116/2003, tradicionalmente (2) resolve as ambiguidades entre o ISS e o ICMS com base na sistemática objetiva, isto é, determinando-se a incidência apenas do primeiro se o serviço está definido em lei complementar como tributável por tal imposto, ainda que sua prestação envolva o fornecimento de bens, ressalvadas as exceções previstas na lei. Por outro lado, entende a Corte pela incidência somente do segundo tributo sobre as operações de circulação de mercadoria que envolvam serviços não definidos por lei complementar como tributáveis pelo imposto municipal. Seguindo essa diretriz, o licenciamento ou a cessão do direito de uso de programas de computador, tanto para os softwares padronizados quanto para aqueles produzidos por encomenda e independentemente do meio utilizado para a transferência, seja por meio de download ou por acesso em nuvem, enquadra-se no subitem 1.05 da lista de serviços anexa à LC 116/2003, sem prejuízo de que no caso do modelo software as a service outras utilidades disponibilizadas ao usuários possam ser desmembradas do licenciamento e submetidas à tributação nos subitens 1.03 e 1.07. Esses dispositivos já teriam o condão de extirpar eventuais dúvidas que poderiam existir acerca da incidência do ISS nas transações com programas de computador, mas, a par disso, deve-se considerar a existência de serviço como esforço humano. A Lei 9.609/1998, que dispõe sobre a proteção da propriedade intelectual de programas de computador e sobre sua comercialização no País, trata, também, da proteção aos direitos e do registro, pois o software é produto do engenho humano, é criação intelectual, sendo essa a sua característica fundamental. Para a construção de um programa de computador, faz-se imprescindível a existência do fazer humano direcionado, não havendo como desconsiderar esse elemento, ainda que se esteja diante de software que seja replicado para comercialização para diversos usuários. Com efeito, mesmo considerando-se que na operação com software padronizado existe a transferência de um bem digital que está consubstanciado usualmente num arquivo digital ou num conjunto de arquivos, haverá de incidir, na operação, o ISS. Isso porque há uma operação mista complexa envolvendo, além da obrigação de dar um bem digital, uma obrigação de fazer, presente naquele esforço intelectual e ainda nos demais serviços em prol do usuário como, por exemplo, a prestação de serviço de help desk, a prestação de serviço de atualização constante do software e outras funcionalidades previstas no contrato de licenciamento. Note-se que não é possível no contrato de licenciamento ou na cessão do direito de uso no software personalizado ou mesmo no padronizado separar de maneira clara a obrigação de dar a transferência do bem digital da obrigação de fazer e esses fundamentos também atraem a incidência do imposto municipal que encontra o devido amparo legal no subitem 1.05 da lista anexa à LC 116/2003 (3). Com base nesse entendimento, o Plenário, por maioria, julgou em conjunto duas ações diretas de inconstitucionalidade para excluir da abrangência das respectivas normas estaduais impugnadas, as hipóteses de incidência do ICMS sobre o licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computador. No tocante à modulação dos efeitos, o Plenário, por maioria, atribuiu eficácia ex nunc à decisão, a contar da publicação da ata de julgamento do mérito em questão para, em suma: a) impossibilitar a repetição de indébito do ICMS incidente sobre operações com softwares em favor de quem recolheu esse imposto, até a véspera da data da publicação da ata de julgamento do mérito, vedando, nesse caso, que os municípios cobrem o ISS em relação aos mesmos fatos geradores; b) impedir que os estados cobrem o ICMS em relação aos fatos geradores ocorridos até a véspera da data da publicação da ata de julgamento do mérito. Ficam ressalvadas (i) as ações judiciais em curso, inclusive de repetição de indébito e execuções fiscais em que se discutam a incidência do ICMS e (ii) as hipóteses de comprovada bitributação, caso em que o contribuinte terá direito à repetição do indébito do ICMS. Por sua vez, incide o ISS no caso de não recolhimento do ICMS ou do ISS em relação aos fatos geradores ocorridos até a véspera da data da publicação da ata de julgamento do mérito. Vencido o ministro Marco Aurélio, que não modulou os efeitos da decisão. (1) CF: “Art. 146. Cabe à lei complementar: I - dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios;” (2) Precedente citado: RE 168.262/SP, relator Min. Marco Aurélio, DJe de 20.4.2001. (3) Precedentes citados: ADI 3.142/DF, relator Min. Dias Toffoli, DJe de 1.12.2020; RE 116.121/SP, redator do acórdão Min. Marco Aurélio, DJe de 28.5.2001; RE 547.245/SC, relator Min. Eros Grau, DJe de 5.3.2010; e RE 651.703/PR, relator Min. Luiz Fux, DJe de 7.5.2019.

Ausência de razoabilidade nos critérios das restrições ao porte de arma de fogo por guardas municipais

Informativo 1007

Processo: ADI 5948 | Relator: MIN. ALEXANDRE DE MORAES | Data: 27/02/2021

Tese:

Detalhamento:
É inconstitucional a restrição do porte de arma de fogo aos integrantes de guardas municipais das capitais dos estados e dos municípios com mais de 500.000 (quinhentos mil) habitantes e de guardas municipais dos municípios com mais de 50.000 (cinquenta mil) e menos de 500.000 (quinhentos mil) habitantes, quando em serviço. A comprovada participação das guardas municipais no combate à criminalidade, principalmente nos municípios com menos de 500 mil habitantes, e as estatísticas de mortes violentas (homicídios, latrocínios, lesões dolosas seguidas de morte e intervenções legais) demonstram que o aumento da criminalidade violenta não distinguiu municípios por seu número de habitantes. Diante disso, é impossível compatibilizar dados estatísticos, que retratam um componente importante da violência urbana, com o fator discriminante eleito nos dispositivos impugnados. O aumento maior do número de mortes violentas, nos últimos anos, tem sido consistentemente maior exatamente nos grupos de municípios em que a lei estimou como passíveis de restrição ou até supressão do porte de arma por agentes encarregados constitucionalmente da preservação da segurança pública. Patente, pois, o desrespeito ao postulado básico da igualdade, que exige que situações iguais sejam tratadas igualmente, e que eventuais fatores de diferenciação guardem observância ao princípio da razoabilidade, que pode ser definido como aquele que exige proporcionalidade, justiça e adequação entre os meios utilizados pelo Poder Público, no exercício de suas atividades, levando-se em conta critérios racionais e coerentes. A opção do Poder Público será sempre ilegítima, desde que sem racionalidade, mesmo que não transgrida explicitamente norma concreta e expressa, porque a razoabilidade engloba a prudência, a proporção, a indiscriminação, a proteção, a proporcionalidade, a causalidade, em suma, a não arbitrariedade. A razoabilidade deve ser utilizada como parâmetro para se evitarem, como ocorreu na presente hipótese, os tratamentos excessivos, inadequados, buscando-se sempre, no caso concreto, o tratamento necessariamente exigível. Na presente hipótese, o tratamento exigível, adequado e não excessivo corresponde a conceder idêntica possibilidade de porte de arma a todos os integrantes das guardas civis, em face da efetiva participação na segurança pública e na existência de similitude nos índices de mortes violentas nos diversos municípios, independentemente de sua população. Com base nesses fundamentos, o Plenário, por maioria, julgou parcialmente procedentes os pedidos em duas ações diretas de inconstitucionalidade para declarar a inconstitucionalidade do inciso III do art. 6º da Lei 10.826/2003 (1), a fim de invalidar as expressões “das capitais dos Estados” e “com mais de 500.000 (quinhentos mil) habitantes”, e declarar a inconstitucionalidade do inciso IV do art. 6º da Lei 10.826/2003 (2). Na mesma assentada, o Plenário, por maioria, julgou improcedente a ação declaratória de constitucionalidade que versava o mesmo tema. Em todas as ações, ficaram vencidos, os ministros Roberto Barroso, Edson Fachin e Rosa Weber. (1) Lei 10.826/2003: “Art. 6o É proibido o porte de arma de fogo em todo o território nacional, salvo para os casos previstos em legislação própria e para: (...) III – os integrantes das guardas municipais das capitais dos Estados e dos Municípios com mais de 500.000 (quinhentos mil) habitantes, nas condições estabelecidas no regulamento desta Lei;” (2) Lei 10.826/2003: “Art. 6o É proibido o porte de arma de fogo em todo o território nacional, salvo para os casos previstos em legislação própria e para: (...) IV - os integrantes das guardas municipais dos Municípios com mais de 50.000 (cinqüenta mil) e menos de 500.000 (quinhentos mil) habitantes, quando em serviço;”

Telecomunicações: manutenção de cadastro especial de assinantes e competência legislativa concorrente

Informativo 1007

Processo: ADI 5962 | Relator: MIN. MARCO AURÉLIO | Data: 25/02/2021

Tese:

Detalhamento:
Normas estaduais que disponham sobre obrigações destinadas às empresas de telecomunicações, relativamente à oferta de produtos e serviços, incluem-se na competência concorrente dos estados para legislarem sobre direitos do consumidor. A Lei 4.896/2006 do estado do Rio de Janeiro, na redação dada pelas Leis estaduais 7.853/2018 e 7.885/2018, não criou obrigações nem direitos relacionados à execução contratual da concessão de serviços de telecomunicações. Buscou, apenas, ampliar mecanismos de tutela da dignidade dos usuários — “destinatários finais”, na dicção do artigo 2º do Código de Defesa do Consumidor (CDC) (1) — a prever cadastro de usuários contrários ao recebimento de ofertas de produtos ou serviços. Tem-se, dessa forma, manifestação do exercício da competência concorrente dos estados para legislar sobre direitos do consumidor. Com base nesse entendimento, o Plenário, por maioria, julgou improcedente pedido formulado em ação direta de inconstitucionalidade. Vencidos, em menor extensão, o ministro Nunes Marques, e, em maior extensão, os ministros Roberto Barroso e Gilmar Mendes. (1) Lei 8.078/1990: “Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.”

Trabalho do preso e remuneração inferior ao salário mínimo

Informativo 1007

Processo: ADPF 336 | Relator: MIN. LUIZ FUX | Data: 27/02/2021

Tese:

Detalhamento:
O patamar mínimo diferenciado de remuneração aos presos previsto no artigo 29, “caput”, da Lei 7.210/1984 (Lei de Execução Penal - LEP) não representa violação aos princípios da dignidade humana e da isonomia, sendo inaplicável à hipótese a garantia de salário mínimo prevista no artigo 7º, IV, da Constituição Federal (CF). O preso não se sujeita ao regime da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) e seu trabalho possui finalidades educativa e produtiva, não podendo ser comparado com o trabalho das pessoas que não cumprem pena. Essas têm garantido o salário mínimo para satisfação de necessidades vitais básicas do trabalhador e de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social. Por outro lado, o preso já tem atendidas pelo Estado boa parte das necessidades vitais básicas que o salário-mínimo almeja satisfazer, tais como educação, alojamento, saúde, alimentação, vestuário e higiene. Além disso, o preso recebe o benefício da remição da pena, na proporção de 1 dia de redução da sanção criminal para cada 3 dias de trabalho e o produto da remuneração deve ser direcionado para a indenização dos danos causados pelo crime, a assistência à família, para pequenas despesas pessoais e para promover o ressarcimento ao Estado das despesas realizadas com a sua manutenção. Portanto, a legitimidade da diferenciação entre o trabalho do preso e o trabalho dos empregados em geral é evidenciada pela distinta lógica econômica do labor no sistema executório penal. Assim, o trabalho do detento pode até mesmo ser subsidiado pelo Erário, de modo que o discrímen promova — em vez de violar — o mandamento de isonomia contido no art. 5º, caput, da CF, no seu aspecto material, além de não representar violação ao princípio da dignidade humana. Com base nesse entendimento, o Plenário, por maioria, julgou improcedente o pedido formulado em arguição de descumprimento de preceito fundamental. (1) Lei 7.210/1984: “Art. 29. O trabalho do preso será remunerado, mediante prévia tabela, não podendo ser inferior a 3/4 (três quartos) do salário mínimo.” (2) CF: “Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...) salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim;”

Conselho Nacional da Criança e do Adolescente e Decreto 10.003/2019

Informativo 1007

Processo: ADPF 622 | Relator: MIN. LUÍS ROBERTO BARROSO | Data: 27/02/2021

Tese: “É inconstitucional norma que, a pretexto de regulamentar, dificulta a participação da sociedade civil em conselhos deliberativos”.

Detalhamento:
“É inconstitucional norma que, a pretexto de regulamentar, dificulta a participação da sociedade civil em conselhos deliberativos”. São incompatíveis com a Constituição Federal (CF) as regras previstas no Decreto 10.003/2019, que, a pretexto de regular o funcionamento do Conselho Nacional da Criança e do Adolescente (Conanda), frustram a participação das entidades da sociedade civil na formulação e no controle da execução de políticas públicas em favor de crianças e adolescentes. Não bastasse isso, essas normas violam o princípio da legalidade. Tais regras contrariam norma constitucional expressa, que exige a participação, e colocam em risco a proteção integral e prioritária da infância e da juventude (CF, art. 204, II, c/c o art. 227, § 7º) (1). Vale, ainda, esclarecer que a Lei 8.242/1991 assegura a paridade na representação do Poder Público e da sociedade civil no Conanda, bem assim entrega ao próprio Conselho a atribuição de dispor sobre seu funcionamento, nela incluídos os critérios de escolha de seu presidente e a seleção dos representantes das entidades da sociedade civil. De fato, as alterações sugerem que, diante da impossibilidade, constitucional e legal, de rejeitar ou reduzir a participação das mencionadas entidades, foi editado o Decreto 10.003/2019, que, na prática, esvazia e inviabiliza essa atuação. Elas acabam por conferir ao Poder Executivo o controle da composição e das decisões do Conanda, a neutralizar o órgão como instância crítica de controle. Ademais, o decreto impugnado ofende o princípio da legalidade ao desrespeitar as normas que regem o Conselho e, ao procurar modificar o funcionamento do Conanda mediante decreto, quando necessário lei, exclui a presença do Congresso Nacional em debate de extrema relevância para o País. Na espécie, cuida-se de arguição de descumprimento de preceito fundamental em face do Decreto 10.003/2019, que promoveu alterações no Decreto 9.579/2018, relativas à constituição e ao funcionamento do Conanda, e destituiu seus membros no curso dos mandatos. O Plenário, por maioria, ratificou a cautelar anteriormente concedida e, no mérito, julgou procedente, em parte, o pedido formulado na ação para declarar a inconstitucionalidade: (i) dos arts. 79; 80, caput e § 3º; e 81 do Decreto 9.579/2018, com a redação dada pelo Decreto 10.003/2019 (2); bem como (ii) do art. 2º do Decreto 10.003/2019 (3). Em razão disso, restabeleceu: (i) o mandato dos antigos conselheiros até o seu termo final; (ii) a eleição dos representantes das entidades da sociedade civil em assembleia específica, disciplinada pelo Regimento Interno do Conanda (Resolução 127/2018); (iii) a realização de reuniões mensais pelo órgão; (iv) o custeio do deslocamento dos conselheiros que não residem no Distrito Federal; e (v) a eleição do Presidente do Conselho por seus pares, na forma prevista em seu Regimento Interno. Igualmente em votação majoritária, o colegiado deixou de acolher a pretensão deduzida no tocante: (i) à redução paritária do número de representantes do Poder Público e da sociedade civil, que, contudo, valerá apenas a partir do início dos novos mandatos; (ii) ao voto de qualidade do presidente do Conanda, critério aparentemente razoável de solução de impasse; (iii) à impossibilidade de recondução de representantes da sociedade civil. Isso porque restabelecidos os demais preceitos, não ficou demonstrada a conexão entre os dispositivos correspondentes e a fragilização da participação da sociedade civil. Por fim, advertiu que o reconhecimento da inconstitucionalidade da redação dada — pelo Decreto 10.003/2019 — ao art. 79 do Decreto 9.579/2018 não implica repristinação do texto original de seu § 3º (4). Vencido o ministro Marco Aurélio. (1) CF: “Art. 204. As ações governamentais na área da assistência social serão realizadas com recursos do orçamento da seguridade social, previstos no art. 195, além de outras fontes, e organizadas com base nas seguintes diretrizes: (...) II – participação da população, por meio de organizações representativas, na formulação das políticas e no controle das ações em todos os níveis. (...) Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (...) § 7º No atendimento dos direitos da criança e do adolescente levar-se- á em consideração o disposto no art. 204.” (2) Decreto 9.579/2018: “Art. 79. O regulamento do processo seletivo das entidades referidas no inciso VII do caput do art. 78 será elaborado pelo Ministério da Mulher, da Família e dos Direitos Humanos e divulgado por meio de edital público com antecedência mínima de noventa dias da data prevista para a posse dos membros do Conanda. Art. 80. O Conanda se reunirá em caráter ordinário trimestralmente e, em caráter extraordinário, sempre que convocado pelo Ministro de Estado da Mulher, da Família e dos Direitos Humanos. (...) § 3º Os membros do Conanda que se encontrarem no Distrito Federal se reunirão presencialmente e os membros que se encontrem em outros entes federativos participarão da reunião por meio de videoconferência. Art. 81. O Presidente da República designará o Presidente do Conanda, que será escolhido dentre os seus membros. § 1º A forma de indicação do Presidente do Conanda será definida no regimento interno do Conanda. § 2º O representante da Secretaria Nacional dos Direitos da Criança e do Adolescente do Ministério da Mulher, da Família e dos Direitos Humanos substituirá o Presidente do Conanda em suas ausências e seus impedimentos.” (todos com a redação dada pelo Decreto 10.003/2019) (3) Decreto 10.003/2019: “Art. 2º Ficam dispensados todos os membros do Conanda na data de entrada em vigor deste Decreto.” (4) Decreto 9.579/2018: “Art. 79. As organizações da sociedade civil de que trata o inciso II do caput do art. 78 serão eleitas em assembleia específica, convocada especialmente para essa finalidade. (...) § 3º Dentre as vinte e oito entidades mais votadas, as quatorze primeiras serão eleitas como titulares, das quais as quatorze restantes serão as suplentes.”

Covid-19 e atualização do plano nacional de imunização

Informativo 1007

Processo: ADPF 754 | Relator: MIN. RICARDO LEWANDOWSKI | Data: 27/02/2021

Tese:

Detalhamento:
Em juízo delibatório, observa-se que a pretensão de que sejam editados e publicados critérios e subcritérios de vacinação por classes e subclasses no Plano de Vacinação, assim como a ordem de preferência dentro de cada classe e subclasse, encontra arrimo nos princípios da publicidade e da eficiência que regem a Administração Pública (CF, art. 37, “caput”); no direito à informação que assiste aos cidadãos em geral (CF, art. 5º, XXXIII, e art. 37, § 2º, II); na obrigação da União de “planejar e promover a defesa permanente contra as calamidades públicas” (CF, art. 21, XVII); no dever incontornável cometido ao Estado de assegurar a inviolabilidade do direito à vida (CF, art. 5º, “caput”), traduzida por uma “existência digna” (CF, art. 170, “caput”), e no direito à saúde. Este último “garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doenças e outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação” (CF, art. 6º, “caput”, e art. 196, “caput”). O Poder Judiciário, em situações excepcionais, pode determinar que Administração Pública adote medidas concretas, assecuratórias de direitos constitucionalmente reconhecidos essenciais, como é o caso da saúde (1). Consta da atualização do Plano Nacional de Operacionalização da Vacinação contra a Covid-19 (2ª edição) — apresentada ao Supremo Tribunal Federal (STF) — a indicação da população que será imunizada prioritariamente e a estimativa de doses necessárias, sem, no entanto, ser detalhado adequadamente qual a ordem de cada grupo, dentro de um universo de milhões de pessoas. Percebe-se facilmente que, em razão dessa lacuna, o Poder Judiciário passará a ser acionado cada vez mais, ensejando a multiplicidade de decisões judiciais, o que provocará insegurança jurídica. Ademais, o perigo decorrente da ausência de discriminação categorizada dos primeiros brasileiros a serem vacinados é evidente, e compromete o dever constitucional da proteção da vida e da saúde. Ao que parece, faltaram parâmetros aptos a guiar os agentes públicos na difícil tarefa decisória diante da enorme demanda e da escassez de imunizantes. O direito à informação e o princípio da publicidade da Administração Pública constituem verdadeiros pilares sobre os quais se assenta a participação democrática dos cidadãos no controle daqueles que gerenciam o patrimônio comum do povo, com destaque para a saúde coletiva, sobretudo em período de temor e escassez de vacinas. É preciso rememorar que decisões administrativas relacionadas à proteção à vida, à saúde e ao meio ambiente devem observar standards, normas e critérios científicos e técnicos, tal como estabelecidos por organizações e entidades internacional e nacionalmente reconhecidas (2). Na situação em apreço, formulados três pedidos de tutela de urgência em arguição de descumprimento de preceito fundamental, houve o deferimento de apenas um deles em decisão monocrática. Na ocasião, os demais pleitos de tutela provisória incidental foram indeferidos. Um por encontrar-se ultrapassado e o outro porque estará contemplado nas atualizações a serem enviadas mensalmente pela União. Nesse sentido, o Plenário referendou medida cautelar parcialmente deferida para determinar ao Governo Federal que divulgue, no prazo de cinco dias, com base em critérios técnico-científicos, a ordem de preferência entre os grupos prioritários, especificando, com clareza, dentro dos respectivos grupos, a ordem de precedência dos subgrupos nas distintas fases de imunização contra a Covid-19. (1) Precedente citado: RE 668.722 AgR/RS, relator Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe de 25.10.2013. (2) Precedente citado: ADI 6.421 MC/DF, relator Min. Roberto Barroso, Plenário, DJe de 12.11.2020.

Contribuição previdenciária e imunidade para beneficiário portador de doença incapacitante

Informativo 1007

Processo: RE 630137 | Relator: MIN. LUÍS ROBERTO BARROSO | Data: 27/03/2021

Tese: “O art. 40, § 21, da Constituição Federal, enquanto esteve em vigor, era norma de eficácia limitada e seus efeitos estavam condicionados à edição de lei complementar federal ou lei regulamentar específica dos entes federados no âmbito dos respectivos regimes próprios de previdência social”.

Detalhamento:
“O art. 40, § 21, da Constituição Federal, enquanto esteve em vigor, era norma de eficácia limitada e seus efeitos estavam condicionados à edição de lei complementar federal ou lei regulamentar específica dos entes federados no âmbito dos respectivos regimes próprios de previdência social”. A imunidade prevista no art. 40, § 21, da Constituição Federal (CF) (1) — com redação dada pela Emenda Constitucional (EC) 47/2005 e posteriormente alterada pela EC 103/2019 — possui eficácia limitada, condicionada à edição de lei. A eficácia plena dessa norma dependia da edição de lei específica, seja lei complementar federal ou lei regulamentar dos entes federados no âmbito de seus regimes próprios, com a definição das doenças incapacitantes aptas a afastar a incidência da contribuição (2). Ademais, não cabe ao Judiciário a utilização, por analogia, de lei elaborada para finalidade diversa daquela constante no art. 40, § 21, da CF, a fim de lhe conferir a plenitude de efeitos. Com esse entendimento, o Plenário, por maioria, deu provimento ao recurso extraordinário para assentar que o § 21 do art. 40 da CF, incluído pela EC 47/2005 (e posteriormente alterado pela EC 103/2019), possuía eficácia limitada. Além disso, determinou-se a modulação dos efeitos da decisão a fim de que os servidores e pensionistas, que, por decisão judicial, vinham deixando de pagar as contribuições, não tenham que restituí-las. Nesses casos, o acórdão terá efeitos somente a partir da publicação da sua ata de julgamento, momento em que os entes que não tenham editado lei regulamentando o dispositivo poderão voltar a reter as contribuições previdenciárias. (1) CF: “Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. (...) (Redação dada pela Emenda Constitucional 41, 19.12.2003) § 18. Incidirá contribuição sobre os proventos de aposentadorias e pensões concedidas pelo regime de que trata este artigo que superem o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201, com percentual igual ao estabelecido para os servidores titulares de cargos efetivos. (Incluído pela Emenda Constitucional 41, 19.12.2003) (...) § 21. A contribuição prevista no § 18 deste artigo incidirá apenas sobre as parcelas de proventos de aposentadoria e de pensão que superem o dobro do limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201 desta Constituição, quando o beneficiário, na forma da lei, for portador de doença incapacitante.” (2) Precedentes: SS 3.679 AgR/RN, relator Min. Gilmar Mendes (Presidente), Pleno; e ADI 3.477/RS, redator do acórdão Min. Luiz Fux, Pleno.

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