Detalhamento:
Durante a emergência em saúde pública de importância nacional e o estado de calamidade pública decorrente do novo coronavírus (Covid-19), não é necessária a demonstração de adequação e compensação orçamentárias em relação à criação/expansão de programas públicos destinados ao enfrentamento da calamidade gerada pela disseminação de Covid-19.
O Plenário, por maioria, referendou a medida cautelar anteriormente deferida e extinguiu a ação direta de inconstitucionalidade por perda superveniente de objeto.
A cautelar referendada concedeu interpretação conforme à Constituição Federal (CF) aos arts. 14, 16, 17 e 24 da Lei Complementar 101/2000 (1) — Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF) — e 114, caput (2) e § 14 (3), da Lei 13.898/2019 — Lei de Diretrizes Orçamentárias para 2020 (LDO/2020) —, para, durante a emergência em saúde pública de importância nacional e o estado de calamidade pública decorrente do novo coronavírus (Covid-19), afastar a exigência de demonstração de adequação e compensação orçamentárias em relação à criação/expansão de programas públicos destinados ao enfrentamento do contexto de calamidade gerado pela disseminação de Covid-19. Além disso, a medida se aplicou a todos os entes federativos que, nos termos constitucionais e legais, tivessem decretado estado de calamidade pública decorrente da pandemia de Covid-19.
O autor da ação direta argumentava que o estabelecimento de novas despesas necessárias em virtude da pandemia acabaria sendo passível de responsabilização se não houvesse a interpretação conforme.
Prevaleceu o voto do ministro Alexandre de Moraes (relator), que referendou a liminar para garantir maior segurança jurídica.
Com relação à LDO/2020, explicitou que o art. 114 foi alterado por lei posterior. O preceito passou a estabelecer que, na ocorrência de calamidade pública reconhecida pelo Congresso Nacional e durante sua vigência, fica dispensada a compensação tratada em seu caput (LDO/2020, art. 114, § 16).
O relator observou que, em suma, o pedido formulado na ação objetivou afastar a aplicabilidade de restrições para fins de combate integral da pandemia na saúde pública e em seus reflexos, como a manutenção de emprego e de empresas e a subsistência dos seres humanos.
Esclareceu que o afastamento não afetaria de forma alguma o mandamento constitucional de transparência, de prudência fiscal, consubstanciado na LRF. Os dispositivos impugnados pretendem evitar gastos não previstos, a improvisação nas finanças públicas, e não vedar gastos orçamentários absolutamente necessários destinados à vida, à saúde, ao trabalho e à subsistência dos brasileiros.
Ademais, a única válvula de escape seria o art. 65 da LRF, que afasta alguns dispositivos. O mencionado artigo estabelece regime emergencial para casos de reconhecimento de calamidade pública, afasta a necessidade de contingenciamento de recursos e sanções pelo descumprimento de limites de gastos com pessoal. Contudo, não prevê expressamente a possibilidade de criação de novas despesas emergenciais e necessárias no combate a uma pandemia, sem que tenham sido previstas anteriormente no orçamento.
O ministro lembrou que o surgimento da pandemia do Covid-19 seria fato superveniente, imprevisível, cujas consequências gravíssimas eram impossíveis de serem programadas e exigem a atuação direta do Poder Público municipal, estadual e federal. Essa excepcionalidade foi considerada para a suspensão dos dispositivos questionados. Do ponto de vista jurídico e lógico, seria impossível a previsão dos efeitos econômicos quando aprovadas as leis orçamentárias.
Sublinhou que a interpretação conforme dada na cautelar se baseou nos princípios da razoabilidade e da dignidade da pessoa humana, na valorização do emprego e na saúde pública. Esses preceitos e princípios constitucionais seriam totalmente afastados se não houvesse a possibilidade de os entes combaterem a pandemia, auxiliando a população, inclusive, com recursos públicos. Se os dispositivos adversados fossem aplicados rigidamente, por exemplo, não seria possível a concessão do auxílio emergencial de R$ 600,00 (seiscentos reais) durante a pandemia.
A respeito do art. 42 da LRF (4), o relator rejeitou o pedido formulado pelo amicus curiae no sentido de que o dispositivo fosse abrangido pela cautelar, haja vista não ter sido impugnado pelo autor da ação. Na ação direta de inconstitucionalidade, a causa de pedir é aberta, mas o pedido não. Portanto, eventual análise do art. 42 deve ser feita na via própria.
Noutro passo, o ministro Alexandre de Moraes julgou extinta a ação direta de inconstitucionalidade em virtude da superveniência da Emenda Constitucional (EC) 106/2020, que instituiu regime extraordinário fiscal, financeiro e de contratações para enfrentamento de calamidade pública nacional decorrente de pandemia.
Sublinhou não ter havido, na EC do “Orçamento de Guerra”, constitucionalização superveniente, e sim convalidação de atos praticados (EC 106/2020, art. 10).
O relator consignou o prejuízo da ação, porquanto presentes, no art. 3º da EC 106/2020 (5), os requisitos que conduziram à concessão da liminar. Os gastos não devem implicar despesas permanentes e objetivam enfrentar, durante a vigência da pandemia, a calamidade pública e as suas consequências.
Por fim, acentuou que o art. 3º da EC substitui o próprio entendimento da cautelar deferida, desde que aplicado à União, aos Estados-membros e aos municípios. A perda de objeto se dá com a interpretação de que o art. 3º vale para os três entes da Federação.
Em obiter dictum, o ministro Roberto Barroso sinalizou que a regra do art. 42 da LRF não deverá ser aplicada aos prefeitos nos dois últimos quadrimestres, porque ainda coincidirão com a pandemia.
Vencidos o ministro Edson Fachin, que não extinguiu a ação, e o ministro Marco Aurélio, que não referendou a cautelar.
O ministro Edson Fachin se ateve em ratificar a liminar e endossou o voto do relator no tocante ao art. 42 da LRF. A respeito da perda de objeto, anotou que demandaria análise para verificar se há simetria entre a EC 106/2020 e o objeto da cautelar. A medida anteriormente deferida cobre nitidamente os demais entes federativos e o art. 3º da EC faz referência ao Poder Executivo no singular. Abrir-se-ia campo de exame que, a rigor, não estaria pautado na ambiência do referendo. Ainda aduziu que a questão poderia ser apreciada em momento posterior.
Por seu turno, o ministro Marco Aurélio assentou o prejuízo da ação direta. Enfatizou que o enfrentamento da calamidade pública não é realizado apenas pela União, mas também é feito pelos estados e municípios. No art. 2º da EC, há alusão a dispositivos observáveis nos três níveis. Dessa maneira, ter-se-ia disciplina linear, que alcança União, estados e municípios. Além disso, rememorou que o legislador, a quem cabia atuar, dispôs sobre a convalidação dos atos de gestão praticados a partir de 20 de março de 2020 (EC 106/2020, art. 10).
Segundo o ministro, há incongruência em extinguir-se a ação e referendar-se a cautelar. A seu ver, os atos praticados com base na medida anteriormente deferida foram encampados pelos congressistas mediante o art. 10 da EC 106/2020. Além disso, a interpretação conforme pressupõe preceito que contemple duas interpretações e o legitimado para a ação não pode vir ao Supremo Tribunal Federal pedir carta em branco para descumprir lei.
(1) Lei Complementar 101/2000: “Art. 14. A concessão ou ampliação de incentivo ou benefício de natureza tributária da qual decorra renúncia de receita deverá estar acompanhada de estimativa do impacto orçamentário-financeiro no exercício em que deva iniciar sua vigência e nos dois seguintes, atender ao disposto na lei de diretrizes orçamentárias e a pelo menos uma das seguintes condições: I – demonstração pelo proponente de que a renúncia foi considerada na estimativa de receita da lei orçamentária, na forma do art. 12, e de que não afetará as metas de resultados fiscais previstas no anexo próprio da lei de diretrizes orçamentárias; II – estar acompanhada de medidas de compensação, no período mencionado no caput, por meio do aumento de receita, proveniente da elevação de alíquotas, ampliação da base de cálculo, majoração ou criação de tributo ou contribuição. § 1º A renúncia compreende anistia, remissão, subsídio, crédito presumido, concessão de isenção em caráter não geral, alteração de alíquota ou modificação de base de cálculo que implique redução discriminada de tributos ou contribuições, e outros benefícios que correspondam a tratamento diferenciado. § 2º Se o ato de concessão ou ampliação do incentivo ou benefício de que trata o caput deste artigo decorrer da condição contida no inciso II, o benefício só entrará em vigor quando implementadas as medidas referidas no mencionado inciso. § 3º O disposto neste artigo não se aplica: I – às alterações das alíquotas dos impostos previstos nos incisos I, II, IV e V do art. 153 da Constituição, na forma do seu § 1º; II – ao cancelamento de débito cujo montante seja inferior ao dos respectivos custos de cobrança. (...) Art. 16. A criação, expansão ou aperfeiçoamento de ação governamental que acarrete aumento da despesa será acompanhado de: I – estimativa do impacto orçamentário-financeiro no exercício em que deva entrar em vigor e nos dois subsequentes; II – declaração do ordenador da despesa de que o aumento tem adequação orçamentária e financeira com a lei orçamentária anual e compatibilidade com o plano plurianual e com a lei de diretrizes orçamentárias. § 1º Para os fins desta Lei Complementar, considera-se: I – adequada com a lei orçamentária anual, a despesa objeto de dotação específica e suficiente, ou que esteja abrangida por crédito genérico, de forma que somadas todas as despesas da mesma espécie, realizadas e a realizar, previstas no programa de trabalho, não sejam ultrapassados os limites estabelecidos para o exercício; II – compatível com o plano plurianual e a lei de diretrizes orçamentárias, a despesa que se conforme com as diretrizes, objetivos, prioridades e metas previstos nesses instrumentos e não infrinja qualquer de suas disposições. § 2º A estimativa de que trata o inciso I do caput será acompanhada das premissas e metodologia de cálculo utilizadas. § 3º Ressalva-se do disposto neste artigo a despesa considerada irrelevante, nos termos em que dispuser a lei de diretrizes orçamentárias. § 4º As normas do caput constituem condição prévia para: I – empenho e licitação de serviços, fornecimento de bens ou execução de obras; II – desapropriação de imóveis urbanos a que se refere o § 3º do art. 182 da Constituição. (...) Art. 17. Considera-se obrigatória de caráter continuado a despesa corrente derivada de lei, medida provisória ou ato administrativo normativo que fixem para o ente a obrigação legal de sua execução por um período superior a dois exercícios. § 1º Os atos que criarem ou aumentarem despesa de que trata o caput deverão ser instruídos com a estimativa prevista no inciso I do art. 16 e demonstrar a origem dos recursos para seu custeio. § 2º Para efeito do atendimento do § 1º, o ato será acompanhado de comprovação de que a despesa criada ou aumentada não afetará as metas de resultados fiscais previstas no anexo referido no § 1º do art. 4º, devendo seus efeitos financeiros, nos períodos seguintes, ser compensados pelo aumento permanente de receita ou pela redução permanente de despesa. § 3º Para efeito do § 2º, considera-se aumento permanente de receita o proveniente da elevação de alíquotas, ampliação da base de cálculo, majoração ou criação de tributo ou contribuição. § 4º A comprovação referida no § 2º, apresentada pelo proponente, conterá as premissas e metodologia de cálculo utilizadas, sem prejuízo do exame de compatibilidade da despesa com as demais normas do plano plurianual e da lei de diretrizes orçamentárias. § 5º A despesa de que trata este artigo não será executada antes da implementação das medidas referidas no § 2º, as quais integrarão o instrumento que a criar ou aumentar. § 6º O disposto no § 1º não se aplica às despesas destinadas ao serviço da dívida nem ao reajustamento de remuneração de pessoal de que trata o inciso X do art. 37 da Constituição. § 7º Considera-se aumento de despesa a prorrogação daquela criada por prazo determinado. (...) Art. 24. Nenhum benefício ou serviço relativo à seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a indicação da fonte de custeio total, nos termos do § 5º do art. 195 da Constituição, atendidas ainda as exigências do art. 17. § 1º É dispensada da compensação referida no art. 17 o aumento de despesa decorrente de: I – concessão de benefício a quem satisfaça as condições de habilitação prevista na legislação pertinente; II – expansão quantitativa do atendimento e dos serviços prestados; III –reajustamento de valor do benefício ou serviço, a fim de preservar o seu valor real. § 2º O disposto neste artigo aplica-se a benefício ou serviço de saúde, previdência e assistência social, inclusive os destinados aos servidores públicos e militares, ativos e inativos, e aos pensionistas.”
(2) Lei 13.898/2019: “Art. 114. As proposições legislativas e as suas emendas, conforme o art. 59 da Constituição, que, direta ou indiretamente, importem ou autorizem diminuição de receita ou aumento de despesa da União, deverão estar acompanhadas de estimativas desses efeitos no exercício em que entrarem em vigor e nos dois exercícios subsequentes, detalhando a memória de cálculo respectiva e correspondente compensação para efeito de adequação orçamentária e financeira, e compatibilidade com as disposições constitucionais e legais que regem a matéria.” (redação anterior à dada pela Lei 13.983/2020)
(3) Lei 13.898/2019: “Art. 114. (...) § 14. Considera-se atendida a compensação a que se refere o caput nas seguintes situações: I – demonstração pelo proponente de que a renúncia foi considerada na estimativa de receita da Lei Orçamentária de 2020, na forma do disposto no art. 12 da Lei Complementar nº 101, de 2000 – Lei de Responsabilidade Fiscal, e de que não afetará as metas de resultados fiscais previstas no Anexo IV; ou II – estar acompanhada de medidas de compensação, no período mencionado no caput, por meio do aumento de receita, proveniente da elevação de alíquotas, ampliação da base de cálculo, majoração ou criação de tributo ou contribuição.”
(4) Lei Complementar 101/2000: “Art. 42. É vedado ao titular de Poder ou órgão referido no art. 20, nos últimos dois quadrimestres do seu mandato, contrair obrigação de despesa que não possa ser cumprida integralmente dentro dele, ou que tenha parcelas a serem pagas no exercício seguinte sem que haja suficiente disponibilidade de caixa para este efeito. Parágrafo único. Na determinação da disponibilidade de caixa serão considerados os encargos e despesas compromissadas a pagar até o final do exercício.”
(5) EC 106/2020: “Art. 3º Desde que não impliquem despesa permanente, as proposições legislativas e os atos do Poder Executivo com propósito exclusivo de enfrentar a calamidade e suas consequências sociais e econômicas, com vigência e efeitos restritos à sua duração, ficam dispensados da observância das limitações legais quanto à criação, à expansão ou ao aperfeiçoamento de ação governamental que acarrete aumento de despesa e à concessão ou à ampliação de incentivo ou benefício de natureza tributária da qual decorra renúncia de receita. Parágrafo único. Durante a vigência da calamidade pública nacional de que trata o art. 1º desta Emenda Constitucional, não se aplica o disposto no § 3º do art. 195 da Constituição Federal.”